SAP Murcia 181/2020, 20 de Febrero de 2020
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2020:428 |
| Número de Recurso | 600/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 181/2020 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00181/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30030 42 1 2018 0010582
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000614 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Lorena, Felipe
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº 181
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinte de febrero de dos mil veinte
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 614/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados Lorena y Felipe, representados por el/la procurador/a don/doña Javier Fraile Mena y dirigido/a por el/la letrado/a don/doña Nahikari Larrea Izaguirre, y como demandado, y ahora apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA. representada por el/la Procurador/a D./Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y asistida por el/la Letrado/a D./Dª. Samuel Tronchoni Ramos. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 11 de enero de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :"Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Lorena y D/DOÑA Felipe, representados por el/la procurador/a don/doña Javier Fraile Mena, contra "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA", representada por el/la procurador/a don/doña Ana Campos Pérez Manglano:
1.Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 14 de enero de 2000 formalizado en escritura otorgada ante la fe del/la notario/a don/doña Eugeni Martínez Ochando, con número de protocolo 147, sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la prestamista el interés remuneratorio pactado en el contrato
2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el referido contrato por imponer al prestatario el pago de los impuestos y gastos derivados de la preparación del contrato y los relativos a la constitución, modificación y extinción del contrato de préstamo y la garantía real (cancelación) así como el pago de los gastos de reclamaciones judiciales y extrajudiciales, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 522,09€ más el interés legal de cada una de las cantidades satisfechas por cada uno de los conceptos reclamados desde las fechas de los respectivos pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.
3. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre "comisión de apertura" inserta en el referido contrato de préstamo con garantía real, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 871,47€ más el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la celebración del contrato hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago
4.Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 600/2019 y se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2020.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
1.La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Lorena y Felipe contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y declara nulas por abusivas una serie de condiciones generales de la contratación insertas en las escrituras de préstamo hipotecario de 14 de enero de 2000 referente a los gastos y comisión de apertura, con las condenas en los términos trascritos en los antecedentes, con imposición de las costas
2.Apela la demandada por los siguientes motivos: 1º) prescripción de la acción de reclamación; 2º) validez de la comisión de apertura; 3º) improcedencia de la condena al 100% de los gastos de gestoría y 4ª) improcedencia de la condena en costas
3. Los demandados aceptan los motivos 2º y 3º, pero se oponen a los restantes y alegan la inadmisión del recurso
4. Con carácter previo, debe desecharse la causa de inadmisión del recurso invocada por la parte apelada, al no existir infracción del art 458 ni 459 LEC. Se confunde la exigencia de indicar las causas de discrepancia con la sentencia ( art 458LEC), con el juicio sobre la improcedencia de estas, que es de fondo
La prescripción de la pretensión de reclamación de cantidadderivada de los gastos y comisión de apertura
1. La sentencia desestima la prescripción de la pretensión de reclamación de cantidad por no considerar de aplicación del plazo de 15 años - según la norma vigente en ese momento - para su reclamación, al no ser una acción distinta a la de nulidad, que es imprescriptible
2.Sobre ello nos hemos pronunciado en sentido diverso al mantenido por el juez a quo en nuestra sentencia de 10 de enero de 2019, reiterada, entre otras, en sentencia de 21 de marzo, 5, 17 y 27 de junio, 11 de julio, 3 de octubre y 7 de noviembre de 2019 cuyos particulares relevantes reproducimos, dando así respuesta a lo suscitado en este motivo
La aplicación o no del art 1.303 CC viene ligado a la controversia acerca si podemos discriminar entre la nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma
No es discutido que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ( art 83 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y de igual modo el precedente - y aquí aplicable por razones temporalesart 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de General para la defensa de los Consumidores y Usuarios) y art.
8.2 de la LCGC, de manera que, al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, no están sujetas en su ejercicio judicial a plazo de prescripción ( SSTS de 21 de enero de 2003 o 19 de noviembre de 2015, entre otras), sin necesidad por ello de entrar en la discusión doctrinal si lo que prescriben son las pretensiones y que por ello no prescribe la nulidad absoluta, porque no se pide o exige a otro que haga, no haga o entregue algo, sino que se limita la sentencia a constatar y declarar la ineficacia ex lege del acto nulo
Un grupo de resoluciones judiciales - entre otras, SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 - sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible. Ejemplo de ellas es la SAP de León, de 15 de octubre de 2018 que dice:
La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitar las consecuencias jurídico-económicas que se puedan derivar de la nulidad de la cláusula; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil .
[...] La posibilidad de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula abusiva conlleva la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro Derecho interno (algunas de ellas, ya citadas).
[...] El criterio que establece este tribunal es aplicado en sentencias de otras Audiencias Provinciales, como la sentencia 32/2018, de 18 de enero de 2018, de la Sección 1ª de la AP de Pontevedra, la sentencia 42/2018, de 29 de enero, de la Sección 3 ª de la AP de Valladolid, la sentencia 192/2018, de 19 de abril, de la Sección 7 ª de la AP de Asturias, y la sentencia 329/2018, de 24 de abril, de la Sección 5 ª de la AP de Zaragoza, entre otras.
[...]Según reiteradísima jurisprudencia, la prescripción responde al principio de seguridad jurídica, por lo que ha de ser interpretada con carácter restrictivo: no puede prevalecer la seguridad jurídica sobre el derecho subjetivo, la acción se extingue por prescripción, pero el derecho no se extingue (la prescripción opera impidiendo el ejercicio de la...
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