SAP A Coruña 266/2019, 26 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARTA OTERO CRESPO |
| ECLI | ES:APC:2019:2863 |
| Número de Recurso | 381/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 266/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 381/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTED. JORGE CID CARBALLO
Dª MARTA OTERO CRESPO
SENTENCIA
NÚM. 266/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 30/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 381/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por el Abogado D. PATRICIO ARANEGA MORENO, y como parte apelada, D. Eulalio, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PEREZ OTERO, asistido por el Abogado D. JOSE LORENZO VAZQUEZ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARTA OTERO CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3/6/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Eulalio contra BANCO PASTOR, S.A., y, en consecuencia, declaro la nulidad de las siguientes contrataciones entre las partes:
- Orden de valores de fecha 26 de marzo de 2009 relativa a la adquisición de 510 títulos, P.PARTICIPACIONES PREF., por valor nominal de 51.000 euros.
- Orden de valores de fecha 31 de marzo de 2009 relativa a la adquisición de 190 títulos, P. PARTICIPACIONES PREF., por valor nominal de 19.000 euros.
- Orden de valores de fecha 16 de abril de 2009 relativa a la adquisición de 1.500 títulos, PASTOR PARTIC. PREF., por valor nominal de 150.000 euros.
- Orden de valores de fecha 15 de marzo de 2012 relativa al canje de las participaciones preferentes por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES DE BANCO PASTOR.
- Canje de los bonos por acciones del Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014.
Y condeno a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones obtenidas, debiendo la demandada devolver al demandante la cantidad invertida con el interés legal desde la disposición de la inversión, debiendo el actor proceder a la devolución de los títulos y rendimiento obtenidos, con aplicación a éstos del interés legal desde su percepción, con imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 3, de 3 de junio de 2019, estimaba la demanda interpuesta por Don Eulalio contra BANCO PASTOR, S.A., declarando la nulidad de las contrataciones reseñadas en los Antecedentes y condenando a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones obtenidas.
Contra esta resolución se interpone el recurso de apelación del que ahora conocemos por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente, BANCO PASTOR). Resumidamente los motivos alegados son los que ahora siguen: a) la incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, sosteniendo la caducidad de la acción de anulabilidad; b) la falta de concurrencia de error vicio del consentimiento; c) la incorrecta restitución de las cantidades, al no reconocer la sentencia el valor de las acciones percibido por el cliente, debiendo ser este el responsable de su cotización desde que las recibe; d) por último, reitera la improcedencia de la acción de resolución contractual, ejercitada como subsidiaria, tal y como ha sostenido el Tribunal Supremo. Por lo anterior, interesa la revocación de la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda y con expresa condena en costas a la parte demandante.
Consta el escrito de oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación, con imposición de las costas al Banco apelante.
En relación con la caducidad de la acción de anulabilidad, estima el Banco que la fecha relevante sería el 15 de marzo de 2012, fecha en la que se realizó el canje de Participaciones Preferentes por Bonos I/2012, por ser en dicho momento cuando el demandante tuvo conocimiento de lo contratado.
Entre las alegaciones de la apelante se dice que el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados era un hecho notorio. En cuanto a este argumento debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2019 (Ponente: J.L. Seoane Spiegelberg, ECLI:ES:TS:2019:3409) en la que se recuerda que " Es una regla general en materia probatoria la expresada en la fórmula latina notorium non eget probatione (lo notorio, lo bien conocido, no necesita prueba), la cual es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1979 . La nueva LEC 1/2000 hace referencia al hecho notorio en el art. 281.4, cuando señala que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general"; por consiguiente, el legislador no da un concepto jurídico de notoriedad, sino que simplemente norma que los hechos notorios no necesitan prueba, sin que tampoco la excluya, para que el tribunal los tenga en cuenta a la hora de dictar sentencia, pero para ello es preciso que reúna una notoriedad en la que concurran las notas de absoluta y general. Las SSTS 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo, se hicieron eco de una definición clásica de los hechos notorios como "aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba". Esta sala se ha referido como tales a la crisis económica a partir de 2008 ( SSTS 64/2015, de 24 de febrero, 19/2019, de 15 de febrero y 214/2019, de 5 de abril ), a la utilización de condiciones generales en la contratación de servicios bancarios ( SSTS 222/2015, de 29 de abril y 364/2016, de 3 de junio
), al incremento de litigiosidad en materia de instrumentos financieros ( STS 364/2017, de 8 de junio ) o a que, en el sector de las telecomunicaciones, no opera una única empresa ( STS 609/2015, de 12 de noviembre ). Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil. Ahora bien no podemos reputar como hecho notorio las fechas de la declaración de quiebra, intervención y ulteriores vicisitudes por las que atravesó un banco islandés, máxime cuando se parte de la base de que no han sido comunicadas por la demandada como administradora y comercializadora del producto adquirido a la actora. No se trata de un hecho que tenga tal notoriedad, que, al desenvolverse además fuera del ámbito especial del proceso, concretamente en Islandia, pueda reputarse como notorio a los efectos de computarlo como elemento determinante del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada ".
Partiendo de dicha doctrina, este tribunal entiende que la fecha de canje de unas participaciones preferentes por unos bonos subordinados no goza de una notoriedad absoluta y general, en los términos planteados por la parte apelante, por mucho que se haga referencia a la crisis financiera que atravesaba España en su conjunto, con especial incidencia en Galicia (en idéntico sentido, la SAP A Coruña, Sección 6ª, núm. 231, de 26 de diciembre de 2019, Ponente: J. Cid Carballo).
Pese a lo resuelto en la jurisprudencia citada, este tribunal entiende que la acción de anulabilidad no estaba caducada en el momento de presentación de la demanda. Especialmente relevante resulta lo ya dispuesto por esta Sala en su sentencia de 23 de marzo de 2018 (Ponente: J. Gómez Rey, ECLI:ES:APC:2018:882), por cuanto sintetiza la doctrina aplicable al cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad en el supuesto de bonos subordinados. Así, " En el primer motivo del recurso se insiste por el Banco Popular Español en la caducidad de la acción, al entender que el cómputo del plazo para ejercitar la acción de nulidad debe efectuarse desde el canje de los bonos subordinados que se produjo el día 2 de mayo del 2.012, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que el plazo se inicia cuando se tiene el efectivo conocimiento de las características y riesgos del producto por los contratantes, que suele coincidir con la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses o los canjes de los títulos.
Aunque la recurrente cita sentencias del Tribunal Supremo que de forma general sientan la doctrina sobre la caducidad de la acción de nulidad por error vicio, resulta necesario traer a...
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