SAP Almería 477/2019, 22 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID |
| ECLI | ES:APAL:2019:1293 |
| Número de Recurso | 13/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 477/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 477 / 2019
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS COLUMNA HEREDIA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ===========================================
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALMERÍA
P. SUMARIO : 2/2019
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 13/2019
En la ciudad de Almería, a 22 de noviembre de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, por un delito de abuso sexual.
Es acusado:
Cesareo, provisto de NIE NUM000, natural de Ksiba (Marruecos), nacido el día NUM001 de 1975, hjo de Dionisio y Aurelia, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 05 de marzo de 2019, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Encarnación Guzmán Martínez y defendido por la Letrada Dª Raquel Albarral Estebane.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dulce, personada en la causa como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª Marina Ceballos Martínez y defendido por el Letrado D. Firas Haydar Hachem.
Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid que expresa el parecer de la Sala.
La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, en virtud de atestado de la Guardia Civil de DIRECCION000 de Almería. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su
comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.
Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes. Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 21 de noviembre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado del artículo 183, apartados 1, 2, 3 y 4, letra d) en relación con el artículo 74, ambos, del Código Penal.
Del referido delito responde el procesado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal.
Procede imponer al procesado la pena de quince años de prisión, accesoria, en virtud del artículo 55 del Código Penal, de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se le impondrá además la medida de Libertad Vigilada con prohibición al procesado de aproximarse a menos de doscientos metros o comunicar por cualquier medio con la víctima Dulce durante un periodo de diez años e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad sobre su hija Dulce durante un periodo de seis años. Costas.
Subsidiariamente solicitÓ condena por delito del art 183.1, 2 y 4 d C.P. imponiéndose una pena de 10 años de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos.
En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Dulce en la cantidad de 30.000 Euros por las agresiones físicas y psíquicas causadas.
Cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, se pronunció en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, si bien, en relación con la responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Dulce en la cantidad de 60.00 euros, por los perjuicios físicos y psíquicos que le ha ocasionado el delito cometido, cantidad que devengará, de conformidad a lo dispuesto en el art. 576 L.E.C. intereses de mora procesal desde el dictado de la Sentencia.
Por la defensa se solicito la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Probado y así se declara que:
El procesado Cesareo divorciado de Inmaculada, es padre de cinco hijos, entre ellos, la menor Dulce, nacida el NUM002 de 2005. A pesar de que no vivian juntos, con motivo de un viaje a Marruecos de su exesposa, se traslado a vivir al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM003 de la localidad de DIRECCION001 (Almería), con la finalidad de cuidar a sus dos hijos.
Durante los meses de marzo y abril del año 2017, aprovechando la ausencia de la madre del domicilio familiar, el procesado Cesareo, en diversas ocasiones, cuyo número exacto no puede precisarse, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, realizaba tocamientos a la menor Dulce, que entonces contaba con once anos de edad solicitándola así mismo que le tocara su miembro. El procesado colocaba de espaldas a su hija y a cuatro piernas, le arrimaba su pene al culo y a los muslos, realizando así mismo frotamientos de su pene en los glúteos y órgano genital de la menor, hasta llegar a la eyaculación. En otras ocasiones la obligaba a que le cogiera el pene. Esta situación se mantuvo a lo largo del tiempo señalado, mientras estuvo solo al cuidado de la menor y su hermano.
Dulce sufrió los tocamientos de su padre, el procesado, sin contarlo por el respeto que le infundía el hecho de ser su progenitor,y por el temor inferido por el acusado, quien le advertía que si contaba algo la mataría y tiraría su cuerpo al campo, diciéndole a su madre, cuando regresara a casa, que su hija se había fugado del domicilio.
La menor ya adolescente, que hasta entonces había guardado silencio, en fecha 5 de marzo de 2019, y ante la angustia que la abrumaba de que su madre volviera a Marruecos y le dejara a solas con su padre y como quiera que este hubiera comenzado a darle besos en la boca, contó lo ocurrido a su madre.
Los referidos hechos han tenido una repercusión negativa en la evolución psicológica de la menor quien tiene un visión negativa de la sexualidad Humana, padece un DIRECCION002 .
Los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un delito de abuso sexual, tipificado en los artículos 183.1, 2,y 4d) del Código penal. No concurre la circunstancia 3 del art 183 C.P., penetración al no estar acreditado tal extremo como se dirá.
En sede de tipicidad, cabe recordar, que el artículo 183, apartado 1, por el que se acusa dice: " 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".
Los elementos integrantes del delito básico de abuso sexual del art.183.1 son los siguientes:
-
Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, menor de 16 años;
-
Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva o propósito de obtener una satisfacción sexual; y c) Ausencia de consentimiento por parte de la víctima.
Concurre también el apartado 2 del art 183 C.P. en tanto que concurre intimidación en la víctima para obtener así su aquiescencia
La tipología penal, del apartado 4 d), resulta aplicable al presente supuesto, al sancionar el abuso con prevalimiento, es decir, cuando el consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la situación de superioridad del autor.
Al respecto, el ATS nº 585/2017, de 23 de marzo, expresa: "Hemos dicho en la STS 274/2015, de 30 de abril, que el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 C.P., parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.
El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado) y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.
El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la...
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