SAP Granada 267/2019, 4 de Octubre de 2019
| Ponente | JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ |
| ECLI | ES:APGR:2019:2147 |
| Número de Recurso | 240/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 267/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 4ª |
10 AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO nº 240/19
JUZGADO.- ALMUÑECAR nº 2
AUTOS.- ORDINARIO 540/17
PONENTE D. JUANFRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA nº __267____
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a cuatro de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario 540/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Almuñecar, en virtud de demanda de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a Sr. García Guillen, y defendido por el Letrado/a Sr/a García Fernández, contra Dª Trinidad, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a Sr. Miranda Rodríguez, y defendido por el Letrado/a Sr/a . De Trinidad Rebollo, y contra D. Leon en situación de rebeldía.
Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada, y
La referida sentencia, fechada en 28 junio 2018, contiene el siguiente fallo: "Estimando la demanda promovida por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, frente a Trinidad y Leon : 1.- Se declara la resolución del contrato de préstamo hipotecario y su ampliaciónconvenido por las partes mediante las escrituras indicadas en la demanda. 2.- Se condena de modo solidario a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora en concepto de principal y los intereses devengados a la fecha de su certificación que ascienden a la cantidad de 71, 920, 08€ mas los que se
devenguen hasta que se dicte sentencia, a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda se aplicará el interés de mora procesal del art. 576 de la LEC . 3.- Se declara que, en la ejecución de sentencia que se dicte, el derecho de hipoteca podrá realizarse mediante la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado y descrito en el hecho primero de la demanda, de acuerdo con las reglas que resultan del Capitulo IV del Titulo IV, Libro III de la LEC ( Artículo 681 y siguientes ). Todo ello con imposición de las costas causadas en la presente.."
Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y fallo.
Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco Ruiz-Rico Ruiz.
No podemos estimar los dos primeros motivos del recurso en los que se alega error en la valoración de la prueba y fraude de ley. El primero, en relación a la consideración de la finca hipotecada como vivienda habitual y, el segundo, relacionado con éste, en la utilización del procedimiento declarativo ordinario como medio para privar al deudor hipotecario de las ventajas y beneficios procesales establecidos de haber seguido el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados en el caso de tratarse de vivienda habitual.
Ambas cuestiones no fueron planteadas con anterioridad, limitándose la contestación de la demanda al planteamiento del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, po lo que no pueden ser formuladas "ex novo" en esta alzada en virtud de la aplicación del principio procesal "pendente apellatinone nihil innovetur".
Además, el supuesto fraude legis que se alega resulta contradictorio con lo que sostiene la propia apelante en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, por cuanto sí ésta es nula por abusiva y no puede pretenderse en procedimiento de ejecución hipotecaria la reclamación de la totalidad de la deuda (vencida y no vencida), solo le queda al acreedor hipotecario la posibilidad de exigir la devolución de toda la cantidad prestada ejercitando la acción de resolución del contrato de préstamo en el procedimiento declarativo correspondiente. No resulta aplicable al caso la jurisprudencia alegada sobre el fraude de ley, que se refiere a la utilización del procedimiento de ejecución común en lugar del particular de ejecución sabre bienes hipotecados, no al juicio declarativo ordinario. Más aún, cuando la sentencia recurrida, acogiendo lo solicitado en la demanda, acuerda que la ejecución de la condena dineraria se siga por el trámite de ejecución hipotecaria de los Art. 681 y ss de la LEC, momento en el que podrán plantearse las cuestiones ahora suscitadas.
En la demanda se ejercita con carácter principal acción de resolución del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes el día 31 de julio de 2008, por incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del prestatario al haber dejado de abonar a septiembre de 2017, 48 cuotas del mismo. Como consecuencia de la resolución, solicita la condena al pago de la totalidad del préstamo, por principal e intereses, así como que se realice mediante la ejecución de la hipoteca por el procedimiento de los Art. 681 y ss de la LEC.
Frente a ella se opone el demandado, alegando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y pluspetición, reconociendo las cuotas impagadas y solicitando la...
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