SAP Barcelona 1682/2020, 10 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Julio 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 1682/2020 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178099372
Recurso de apelación 2407/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 5422/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogada: Patricia Navarro Montes
Parte recurrida: Apolonia, Nemesio
Procuradora: Yolanda Rodriguez Silva
Abogado: Marcel Riera Reberte
Cuestiones.- Nulidad de cláusula de gastos a cargo de prestatario. Prescripción de la acción de devolución cantidades. Costas procesales.
SENTENCIA núm. 1682/2020
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a 10 de julio de 2020
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Nemesio y Apolonia .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 19 de septiembre de 2019.
Parte demandante: Nemesio y Apolonia .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D/Dª. Nemesio y D/Dª Apolonia, representados por Procurador D/Dª. YOLANDA RODRIGUEZ SILVA y defendidos por Letrado D/Dª. MARCEL RIERA REBERTE, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por Procurador D/Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ -MANGLANO, y defendido por Letrado, D/Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, procedo a dictar la siguiente resolución y en consecuencia:
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Declaro la NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO, que limita el "TIPO DE INTERES VARIABLE", en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 16 de noviembre de 2006, ante notario D. José Bauza Leon, nº 2452 de su protocolo, con todos los efectos inherentes a tal declaración. Condenando a la demandada a DEVOLVER las cantidades percibidas en exceso, en aplicación de la cláusula suelo, a cuantificar en fase de ejecución de sentencia. Más los intereses legales, que deberán calcularse desde la firma del préstamo hipotecario, hasta la fecha de su exclusión del contrato e inaplicación, y los del art. 576 LEC desde el dictado de esta sentencia. Se ha de estar al capital amortizado, no a lo que pudiera haberse amortizado de no existir esa cláusula.
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Declaro la nulidad por abusiva la cláusula sobre GASTOS CLÁUSULA del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 16 de noviembre de 2006, ante notario D. José Bauza Leon, nº 2452 de su protocolo, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; y las referencias a la primera tasación del inmueble. Condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (572,68 EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
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Tener a la actora por desistida respecto de la declaración de nulidad del IAJD y de las cantidades reclamadas en concepto del 50% de los gastos de notaría y gestoría derivados de la nulidad de la cláusula gastos.
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Hacer expresa imposición de costas en este procedimiento a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio el correspondiente traslado a la contraparte, que se opuso al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de julio de 2020.
Actúa como ponente la magistrada Sra. Anna Esther Queral Carbonell.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1 . La parte actora interpuso demanda de nulidad de las cláusulas suelo y de atribución de gastos e impuestos al prestatario contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2006, alegando que eran abusivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solicitando, como efecto, la restitución de los gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados asumidos (4.176,82 euros), más los intereses legales.
2 . La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de prescripción de la acción de restitución de gastos por el transcurso del plazo de diez años contemplado en el artículo 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, del Código Civil de Catalunya. Asimismo defendió la validez de las cláusulas impugnadas oponiéndose a los efectos de restitución pretendidos.
3 . La parte demandante desistió de la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados y mitad de los gastos de notario y gestoría.
La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad de las cláusulas suelo y de atribución de gastos al prestatario a la vez que condenó a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas al amparo de la cláusula suelo así como por los gastos de registro y mitad de los de notario y gestoría (572,68 euros),
más los intereses legales desde el pago. Impuso las costas procesales a la entidad demandada, al entender estimada íntegramente la demanda, a pesar del desistimiento.
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La sentencia es recurrida por la parte demandada que insiste en la prescripción de la acción de restitución de gastos y solicita la revocación de la condena al pago de las costas procesales defendiendo que la demanda había sido estimada en parte.
La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
5 . El banco recurrente insiste en la excepción de prescripción de la acción de devolución de gastos por el transcurso de diez años desde que se firmó la escritura pública de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2006 y se abonaron los gastos en las condiciones pactadas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 121-20 del Código Civil de Catalunya.
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Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la cuestión que plantea el recurso, cuestión que aceptamos que es polémica en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado hasta la fecha de forma clara el Tribunal Supremo. En nuestra Sentencia de 16 de enero de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:75), con cita de otras anteriores establecemos cuál es nuestra posición y a ella nos remitimos. Transcribimos a continuación nuestra argumentación, que seguimos a partir de Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2017):
"9. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
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Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones "cualquiera que sea su naturaleza" por el mero lapso...
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ATS, 15 de Febrero de 2023
...la sentencia de fecha 10 de julio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 2407/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 5422/20174, del Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Mediante diligencia de ordenación se tuvo......