SAP Barcelona 1130/2020, 9 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 1130/2020 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168183996
Recurso de apelación 1838/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 726/2016
Parte recurrente/Solicitante: Leovigildo, Adolfina
Procuradora: Josefa Manzanares Corominas
Abogado: Abel Rodriguez Navarro
Parte recurrida: CAIXABANK S.A
Procurador: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado: Juan Carlos Giménez Salinas Framis
Cuestiones: Recurso actora. Condiciones Generales de Contratación. IRPH. Alcance del control de transparencia. Tipo residual fijo. Vicio del consentimiento. Alcance del control de oficio de las cláusulas abusivas.
SENTENCIA núm. 1130/2020
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a 9 de junio de 2020.
Parte apelante: Leovigildo y Adolfina .
Parte apelada: "CAIXABANK, S.A.".
Resolución recurrida: Sentencia.
- Fecha: 25 de junio de 2019.
- Parte demandante: Leovigildo y Adolfina .
- Parte demandada: "Caixabank, S.A.".
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leovigildo y DÑA. Adolfina en nombre y representación de estos, frente a CAIXABANK S.A. y en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD por su carácter abusivo, de la cláusula sexta de intereses de demora del 20,5% del préstamo hipotecario suscrito por las partes, el 9 de junio de 2006.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de mayo de 2020 pasado.
Ponente: magistrado Berta Pellicer Ortiz.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. La parte actora presentó demanda contra la entidad de crédito demandada en la que pretendía que se declarase la nulidad de las cláusulas del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que se establecía como tipo de referencia el IRPH, por tratarse de unas estipulaciones abusivas. Además ejercitó la acción basada en la prestación de un consentimiento viciado por error. Impugnaba, además, la cláusula de intereses de demora.
2. La demandada se opuso a la demanda argumentando que las estipulaciones cuestionadas son claras y no pueden ser tachadas de abusivas.
3. La sentencia de primera instancia desestimó parcialmente la demanda considerando que las cláusulas cuestionadas no podían ser declaradas abusivas, en lo relativo a la cláusula de IRPH Cajas y sustitutivos. No apreció tampoco la acción subsidiaria de prestación de un consentimiento viciado por error/dolo e impuso las costas a la parte actora. Estimó la nulidad de los intereses de demora del 20,50% previstos en el contrato.
4. La parte actora recurre la sentencia para que se estime la demanda y se impongan las costas a la parte demandada, recurso al que se opuso la demandada alegando que la resolución recurrida ha acertado al desestimarla. La recurrente sostiene además, que se debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de gastos y de renuncia a la notificación de la cesión de crédito.
Marco normativo. El índice de referencia no es una condición general de contratación.
1. Los fundamentos que nos sirven para resolver el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI:ES:APB:2018:1265), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4308). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación y que, como veremos, creemos que ha sido confirmada en lo sustancial por la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (C 125/18, asunto Gómez del Moral).
2. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.
3. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí
o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
4. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, que modifica la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada a su vez por la Circular 7/1999, regulaba los índices oficiales para operaciones a interés variable, concretamente hacía referencia a su definición y a la fórmula de cálculo de cada uno de ellos.
5. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
Es decir, lo que se permite controlar es el modo en el que el índice se incorpora al contrato, es decir, la información que recibe el prestatario para tomar la decisión de contratar.
6. La Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 parece que no sigue el criterio referido en este apartado ya que considera que la normativa española interna "no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE n.º 226, de 20 de septiembre de 1990, p. 27498), en la redacción aplicable al litigio principal", por lo que " la referencia al IRPH de las cajas de ahorros en la cláusula controvertida para el cálculo de los intereses adeudados en el marco del contrato sobre el que versa el litigio principal no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, en el sentido de la jurisprudencia que se ha recordado en los apartados 31 y 32 de la presente sentencia. Por ello, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13". Sin embargo, cuando se llega a los puntos en los que el TJUE establece los parámetros para realizar el control de transparencia de la cláusula IRPH, concluye que el Tribunal no examina ni habilita para examinar el modo en el que se establece este índice o cualquier otro, ni el modo de cálculo, ni los elementos que pueden servir al regulador para fijar el índice.
Más adelante FJ 5.º) retomaremos esa cuestión y la desarrollaremos.
El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.
1. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que normalmente las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
2. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.
3. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las "condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes".
4. Por lo tanto,...
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