SAP Granada 647/2019, 19 de Septiembre de 2019
| Ponente | MARIA JOSE FERNANDEZ ALCALA |
| ECLI | ES:APGR:2019:1281 |
| Número de Recurso | 267/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 647/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 267/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 272/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 647
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
D. MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 19 de septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 267/2019, en los autos de juicio ordinario nº 272/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Familia Montañés S.L., representada por la procuradora Dª Mª Jesús Oliveras Crespo y defendida por el letrado D. Ignacio Pozo Fernández; contra Caixabank, S.A., representado por la procuradora Dª María Luisa Guzmán Herrera y defendido por el letrado D. Francisco Federero Fernández.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia el 20 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando como desestimo el suplico de la demanda presentada por la Procuradora MARIA JESUS OLIVERAS CRESPO, actuando en nombre y representacion de FAMILIA MONTAN~ES S.L., contra CAIXABANK S.A., representado por la Procuradora MARIA LUISA GUZMAN HERRERA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.
Condenando a la parte actora al pago de las costas de este procedimiento."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las
actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de marzo de 2019 y, formado rollo, por providencia de 4 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
En la demanda presentada el 20 de febrero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las cláusulas financieras relativas a intereses de demora y vencimiento anticipado incorporadas a la escritura de préstamo promotor en el que se subrogó parcialmente la mercantil demandante
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que las cláusulas impugnadas no infringen ninguna norma imperativa o prohibitiva.
Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación en el que alega la infracción del art. 61.3 LC, en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en caso de solicitud de concurso, y la infracción de loas artículos 5, 7 y 8 LCGC al entender que la cláusula que establece los intereses de demora no supera el control de incorporación.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
En el caso de autos, para resolver las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia debemos partir de dos premisas fundamentales que no han sido controvertidas por las partes, de un lado, que la sociedad demandante es una mercantil que no ostenta la condición de consumidora, por tanto, debe excluirse la posibilidad de que las cláusulas impugnadas sea sometidas al control de contenido por abusividad conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada de la sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre y 23/2018 de 17 de enero, en las que se ha afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
Por otro lado, no es una cuestión controvertida en esta instancia que el contrato celebrado entre las partes es un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación al que le es de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y, en concreto, la protección que le dispensa los artículos 5, 6 y 7 de esta norma, que establecen los requisitos que deben cumplir estas estipulaciones para que puedan ser incorporadas al contrato así como los criterios de interpretación de estas cláusulas. En este sentido se pronunció ya la STS 241/2013 de 9 de mayo en el FJ 201 "... en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos
5.5 LCGC" Finalmente, en cualquier caso, conforme al art. 8.1 LCGC deberán ser declaradas nulas aquellas " condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención .
Partiendo de este marco normativo, la parte actora apelante invoca la infracción del art. 61.3 de la Ley Concursal cuyo tenor literal es el siguiente: " Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes ."
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