AAP Almería 215/2019, 7 de Mayo de 2019
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2019:1084A |
| Número de Recurso | 309/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 215/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407641C20151000844
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 309/2018
Asunto: 100410/2018
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 1035.01/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE PURCHENA
Negociado: C8
Apelante: PROYECTOS MACAEL S.L
Procurador: JOSE JUAN MARTINEZ CASTILLO
Abogado: GONZALO PEREZ PEREZ
Apelado: CAJAS RURALES UNIDAS S.C.C
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ SANCHEZ
Abogado: JOSE LEON FERNANDEZ
AUTO N º215/2019
ILTMA. SRA. PRESIDENTA:
LOURDES MOLINA ROMERO
ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:
LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE
ANA DE PEDRO PUERTAS
En Almería a 7 de mayo de 2019
Se aceptan los del auto apelado como relación de trámites y antecedentes del procedimiento .
Por el/la Ilmo/a. Sr/a Magistrado- Juez del Juzgado de Primera instancia UNICO de Purchena, en los referidos autos de ejecución hipotecaria y previa oposición y sustanciación de pieza, se dictó auto de 24 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:"
" Desestimo la oposición a la ejecución que se formula en nombre de PROYECTOS MACAEL S.L, y mando que siga adelante la misma hasta hacer entero y cumplido pago a la ejecutante de las cantidades por las que se ha despachado ejecución y las que puedan devengarse en el curso de la misma, e impongo las costas del presente incidente a la ejecutada ."
Contra la referida resolución, la representación de la parte ejecutante interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se dicte sentencia por la que "se declare la nulidad del contrato de hipoteca por vicios de consentimiento, subsidiariamente, se estime la oposición por motivos procesales y de fondo o en su defecto por nulidad de cláusulas invocadas y declare no haber lugar a liquidar intereses moratorios", interesando la celebración de vista en la alzada.
Admitido el recurso, se presentó oposición y se remitieron las actuaciones a la Audiencia.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia, denegándose la celebración de vista por auto de 9 de abril de 2018. Con reasignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para resolver.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
El presente recurso se sustancia en unos autos de ejecución hipotecaria seguidos a instancias de CAJAMAR frente a PROYECTOS MACAEL S.L en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de agosto de 2007 por importe de 4.200.000 euros para financiar la construcción y venta de los bienes que se hipotecan sobre 38 fincas registrales, suscrito por PROYECTOS MACAEL SL cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria y tras incidente de oposición formulado por la ejecutada en que, de forma confusa y obviando las causas tasadas de oposición a la ejecución, planteaba la inadmisión de la ejecución hipotecaria por infracción del art 682.2.1 al no consta en la escritura el precio de subasta y acreditarse que no sea inferior al 75 % del valor señalado, nulidad del procedimiento hipotecario por vulneración de la directiva 93/13 de protección de consumidores y en su ámbito, la existencia de cláusulas abusivas (vencimiento anticipado, libre elección del cauce procesal, intereses ordinarios y moratorios).
El auto de instancia, desestima íntegramente la oposición, motivando que la ejecutada y la operación a debate no está sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios, al ser una operación estrictamente empresarial, por lo que no cabe control alguno de contenido de clausulas abusivas, que no puede haber indefensión alguna en el carácter sumario de la oposición cuando la parte tiene abierta el cauce declarativo y que consta el tipo de subasta y el cumplimiento del límite del art 682 de la LEC.
Frente a este pronunciamiento íntegramente desestimatorio, se alza el ejecutado y sin concretar siquiera las supuestas infracciones de que adolece a juicio del recurrente el auto, mas allá de insistir en la nulidad de cláusulas abusivas y en la aplicación del art 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, así como legislación protectora de consumidores y usuarios, se limita a reproducir las mismas alegaciones planteadas en la instancia y, que se anticipa, son resueltas acertadamente por la resolución recurrida.
La parte apelada se opone al recurso.
Bajo el impreciso recurso que reproduce la propia imprecisión y falta de rigor de la oposición y los respectivos suplicos, realmente subyace, de un lado, lo que la parte denomina "cuestión previa, inadmisión de la ejecución hipotecaria por incumplimiento del art 682.2.1 de la LEC" sobre el precio de subasta y valor de tasación y, de otro, la existencia de cláusulas abusivas y la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios a la operación, con invocación de los art 5 y 7 de la LCGC, pese a que parece no discutir que no es consumidor en la operación y resulta indiscutible tal afirmación a la luz de las escritura y demás documentos obrantes.
Delimitado el objeto de la alzada en sendas cuestiones, en orden a la invocación del art 682.2.1 de la LEC y la necesidad de que conste un precio de tasación para que sirva de tipo a la subasta y que no pueda ser inferior al 75 % del valor de tasación, no solo como señala la resolución de instancia, así consta, sino que ni siquiera era exigible so pena de aplicación retroactiva de una norma que no estaba vigente al tiempo en el que se firma la escritura de préstamo hipotecario en el 2007, en una cuestión sobre la que reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia .
Asi en RAC 486/14 auto de 23/1/2015 esta Audiencia señalaba lo siguiente: "Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto análogo, AAP de Almería de 19 de diciembre de 2014 RAC 174/14, S 1ª RC 265/14 de 28 de octubre de 2014, RC 20/14 de 31 de octubre de 2014, RC 98/14 de 3 de diciembre de 2014, RC 448/14 de 26 de noviembre de 2014 y RC 42/14 de 7 de noviembre de 2014 y otras Audiencias AAP de Pontevedra 21-1-2014, AAP de Córdoba 25- 2-2014 en el mismo sentido. Como se indicaba en aquellas resoluciones, la nueva redacción del art. 682.2 de la LEC en su apartado 1º dispone: " 2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario". Por tanto, el precio en que los interesados tasen la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, no podrá ser inferior al 75 % del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que sirvió para conceder el préstamo hipotecario. Como apunta por la AP de Pontevedra, se intentan evitar prácticas que igualan el valor del principal al de la tasación, lo que resultaba muy perturbador en préstamos pequeños y dañino, especialmente para el consumidor si más adelante se aplican los límites de los artículos 670 y 671 LEC. Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta. Además, en caso de que la subasta concluyera sin postor alguno, se incrementan los porcentajes de adjudicación del bien, en concreto, se elevaría del 60 por ciento hasta un máximo del 70 por ciento. Igual prevención señala esta Audiencia en anteriores resoluciones: "La norma parece advertir que antes de dicha Ley era usual que las hipotecas tuviesen un valor de subasta muy inferior a la tasación que siempre acompañaba la escritura de hipoteca. La realidad es que, aunque el valor de subasta era el que los interesados acordaban según la exigencia legal, se imponía la cláusula de estilo de fijar como valor de subasta el mismo que el valor de tasación. Y, además, cualquiera que sea el valor, la realidad es que el procedimiento judicial terminaba, y termina, abaratando los bienes, de forma que, por aplicación sucesiva de los arts. 579, 670 y 671 LEC, la adjudicación terminaba por rebajar el valor del bien, sin que en este punto pueda apreciarse un abuso de derecho ( STS 128/2006, de 16 febrero y 829/2008, de 25 septiembre). "
La Ley 1/2013 entró en vigor el día de su publicación en el BOE, esto es, el 15 de mayo de 2013, y prevé en su Disp. Transitoria 4ª que Ley 1/2013 será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que ya se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, siempre y cuando no se hubiera ejecutado el lanzamiento. Las modificaciones de la LEC, introducidas por la Ley 1/13, serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a las actuaciones ejecutivas pendientes, siempre que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente. La cuestión que se plantea en esta alzada versa precisamente sobre aquellas escrituras de préstamo hipotecario que, como la que ahora nos ocupa, por ser anteriores a la Ley 1/2013, no contemplaban que el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior,...
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