SAP Granada 217/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2019:604 |
| Número de Recurso | 647/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 217/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 647/2018/
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1179/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 217
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 21 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 647/2018, en los autos de juicio ordinario nº 1179/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Casimiro y doña Mercedes, representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Cajasur Banco, S.A.U., representado por la procuradora doña Beatriz Carretero Gómez y defendido por el letrado don José Ramón Márquez Moreno.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Casimiro y Dª Mercedes frente a la entidad mercantil CAJA SUR BANCO, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no se opuso ni impugnó la sentencia. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018, en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004, y 23 de julio de 2003, entre otras, sin perjuicio de su aceptación por la ahora demandada, liberando así al deudor primitivo.
Por tanto la nulidad pretendida de la cláusula de gastos de la compraventa, no interviniendo en este contrato la entidad financiera, no puede establecerse, siendo la demandada respecto de los gastos generados por tal contrato.
"La "legitimatio ad causam", como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002, 21 abril 2004, 7 noviembre 2005, 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011 .
En este sentido, solo cabe reiterar, confirmando la sentencia apelada, que es ajena la demandada a los gastos mencionados, derivados de los pactos alcanzados entre comprador y vendedor.
Sin embargo de la propia posición en el proceso de la parte demandada, tal y como se desprende de su escrito de contestación, podemos apreciar que reconoce que se impuso a la prestataria los gastos de la novación, realmente conforme a lo señalado en la demanda. Por otra parte, aunque con dificultad, puede imputarse, del importe de las facturas aportadas, el gasto imputable a la novación, como a continuación veremos al examinar cada uno de los justificados.
Aquí debemos comenzar indicando que el conocimiento por el consumidor de la cláusula no provoca la nulidad de la estipulación.
La nulidad de la cláusula de gastos, debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los "gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y "el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:..." estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de "La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor".
La demanda y el recurso de apelación deben estimarse parcialmente. Eliminada la aplicabilidad de la cláusula gastos, la procedencia de la restitución no es automática, sino que exigirá acreditar los pagos realizados como consecuencia de la estipulación declarada nula, no procediendo devolución alguna respecto de los no acreditados o respecto aquellos, que sin la condición nula en todo caso su pago hubiera correspondido al prestatario. No se trata aquí de integrar o moderar una determinada estipulación, que en cualquier caso, declarada su ineficacia, resulta inaplicable y no debe operar, sino, determinar sí el reintegro exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, sin corresponder al prestatario su pago aún sin aplicación de la cláusula declarada nula.
Consecuencia de la nulidad de la estipulación, en cuanto a los honorarios notariales.
Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17 .
En cuanto a los honorarios notariales, solicitando la actora la devolución por este concepto de 599,66 euros, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ):
"El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º , norma 6ª establece que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso,...
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