SAP Guipúzcoa 5/2020, 23 de Enero de 2020
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2020:83 |
| Número de Recurso | 3089/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 5/2020 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/012717NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0012717RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3089/2019- - BProc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 299/2017Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Jorge Abogado/a / Abokatua: JON RAZKIN ENBILProcurador/a / Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUSApelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
S E N T E N C I A N.º 5/2020
Ilmos. Sres.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 23 de enero de 2.020.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 299/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública en el que figura como apelante D. Jorge, representado por la Procuradora Sra. Susana Diez Orus y defendido por el Letrado Sr. Jon Razkin Enbil, contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2019, que contiene el siguiente
FALLO
:
"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ricardo y a Jorge como autores responsables de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en relación con sustancias que causan daño no grave a la salud, en cantidad de notoria importancia del artículo 368 y 369.5 del código penal, con la apreciación de un error vencible de prohibición del artículo 14 del mismo cuerpo legal, A UNA PENA, PARA CADA UNO DE ELLOS, de dos años y dos meses de prisión y multa de 900.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 10.000 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.
Así mismo, se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida, o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, así como de las balanzas, máquina envasadora y del dinero ocupado a los acusados y adjudicación de la referida cantidad al Estado.
Se imponen las costas por mitades a ambos condenados".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jorge se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de junio de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3089/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 28 de octubre de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los expresamnete dcelarados probados en la resolución recurrida.
Se
aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
En el recurso de apelación que formula Jorge se impugna la resolución recurrida en base a las siguientes elaegaciones:1.-error en la valoración de la prueba toda vez que el apelante no procedía a la distribuciòn de la sustancia cultivada.El apelante sostiene, que tanto el apelante como el coacusado, actuaban en nombre y representación de la Asociacion Eguzkilere para el cultivo de planta ecológica, tal y como el propio Juzgador reconoce, en el parráfo segundo de los hechos probados.Ello entra en contradicción con lo que se dice en los parráfos primero y sexto, pués dificilmente se puede entender que actuasen de comun conjuntamente y de común acuerdo para desarrollar y mantener un cultivo de cannabis sativa.Ambos reconocen que el cultivo compartido para el consumo de los socios, qe los socios no tomaban parte de cultivo y no podian retirar nada, que desconocian donde estaban los cultivos, solo las tres personas que le ayudaban.Que dicho cultivo era privado si respeto a la falta de autorización de la Agencia del Medicamento en ningun momento trascendia a terceras personas y no resultaba necesaria la autorización de dicha entidad.La creencia de que el cultivo era legal a la vista de los Estatutos en que de forma clara se establecia que uno de los fines era el cultivo colectivo y reparto a los socios.Que la Asociación se constituyó en el año 2.013 y se hallaba inscrita con dichos sin señalado en los Estatutos, por ello debe aplicarse el error vencible.2.- error en la valoración de la prueba toda vez que toda la producciòn de la sustancia la distibuian en el local de la Asociación.Que después de un mes de seguimientos no existe prueba de que se distribuyera fuera del local.3.-error en la valoración de la prueba toda vez que la sustancia se distribuia unicamente entre socios.Que los designados en las actas de intervención, al folio 9 de las actuaciones,eran socios de la Asociación .Que la Asociaciòn llevaba un control de los socios que se incurre por el Juzgador a quo en un error en el momento de la intervenciòn consta que los socios eran 110, si bien el número de los mismos se encontraba limitado a 150 socios.Que la totalidad de las actas de incautación corresponden a socios de la Asociación y cuando salian de la misma.Que la presunta transacción de la sustancia, atribuida al Sr Leovigildo, no existió y prueba de ello es que depsués de haber declarado en sede policial por la presunta comisiòn de un delito contra la salud publica la Guardia Municipal ni siquiera presentò atestado por estos hechos.4.- en ningun caso se acepta que el total de los 5.942 gramos intervenidos en el local de la Calle Virgen del Carmen sea apta pra el consumo como se desprende de la pericial del Sr Cipriano .5.- error respecto a lo incautado en Igara:Finca Urreizti.6.- incorrecta aplicaciòn del art 368 del C.Penal no ha quedado acreditado acto alguno de trafico.7.- para el supuesto de condena debe aplicarse el error invencible a la vista de lo expuesto en los Estatutos.8.- atenuante de dilaciones indebidas.El apelante entiende que desde el auto de apertura de 24 de mayo de 2.017 hasta la celebración de la vista transcurrieron casi dos años.9.- atenuante de toxicomania.Ello se desprende de los documentos aportados.10.- que existe error en la multa impuesta al apelante.Por lo debe atenderse al valor por kilogramos no por gramos.
En esta materia debera de acudirse a la sentencia del T.S. de 24 de mayo de 2.019 que resume la doctrina :"4. Estos hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal .En efecto, la distribución de marihuana en el marco de las asociaciones creadas al amparo de la atipicidad del autoconsumo ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta Sala, resultando de especial trascendencia la sentencia del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre, a la que han seguido otras con la misma doctrina, como las SSTS 698/2016 de 7 de septiembre, 484/2015 de 7 de septiembre y 352/2018, de 12 de julio.En estas sentencias
se recoge una doctrina constante según la cual de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995 ).b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ).c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995 ).e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998 ).f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999 ).Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre, alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser...
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