SAP Barcelona 52/2020, 31 de Enero de 2020
| Ponente | JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL |
| ECLI | ES:APB:2020:1900 |
| Número de Recurso | 78/2014 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 52/2020 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 78/14
Diligencias previas nº 1015/14
Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Jesús, con pasaporte paquistaní nº NUM000, nacido el día NUM001 /1990 en Paquistán, hijo de Marcelino y Eugenia, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente de la que estuvo privado entre el causa desde el 13/11/2019 hasta el 20/12/2019, defendido por el/la Abogado/a Sr. Barri Vigas y representado por el/la Procurador/a Sr. Teixidó Gou, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal
El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 5 años de prisión y multa de 100 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas, comiso de la sustancia, interesando la expulsión de territorio español con prohibición de entrada por 8 años.
En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.2 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la
salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 6 meses de prisión.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado Jesús, ciudadano paquistaní sin autorización para residir en España, mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 20/9/2013 por delito contra la salud pública a pena de 6 meses y 1 día de prisión, se encontraba sobre las 0:20 horas del día 5 de mayo de 2014 en la confluencia de las calles Joaquín Costa y Valdonzella de esta ciudad de Barcelona, momento en que se dirigió a unos agentes de la Guardia Urbana, que patrullaban no uniformados, ofreciéndoles cocaína al tiempo que les mostraba un envoltorio y les solicitaba como precio cincuenta euros.
De inmediato los agentes se identificaron, reteniendo al acusado cuando éste hacía ademán de salir huyendo y ocupando el envoltorio que contenía heroína con un peso total de 0,590 gramos y riqueza básica del 29%.
En la época de los hechos y en el mercado ilícito el precio aproximado del gramo de heroína era de sesenta euros.
Incoada la presente causa criminal el acusado compareció el 29/7/2014 a fin de facilitar un domicilio distinto al que previamente había designado en su primera comparecencia a presencia judicial, domicilio aquel en el que nunca le fue cursada citación alguna lo que determinó que el primer señalamiento a juicio, efectuado para el 4/12/2014, resultase frustrado y se dictase en la misma fecha Auto decretando su busca, captura e ingreso en prisión, que se hizo efectiva el 13/11/2019.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.2 del Código penal, en su modalidad de tráfico.
El Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recordaba la STS de 20 de marzo de 2007), y así, por todas, también la STS de 22 de febrero de 2007 expresaba que "debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad". Doctrina de la que ya sentó precedente en su día la STS de 27 de noviembre de 1990 cuando precisaba que "en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito".
La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que, pese al ofrecimiento verbal de cocaína que refieren los testigos, se trataba de heroína que la jurisprudencia indefectiblemente incluye en el catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".
El acusado, una vez negada la veracidad de los hechos imputados, contestó exclusivamente a preguntas de su defensor manifestando, o mejor divagando, no sobre aquellos sino sobre su estancia prolongada en España y sus ocupaciones varias.
Son las declaraciones testificales, componentes de una dotación policial que patrullaba por la vía pública y destinatarios, decididamente no queridos por aquel, quienes refieren sin inflexión alguna la invitación del
encausado a adquirir la sustancia estupefaciente que portaba, la muestra del envoltorio, la expresión de su precio y la subsiguiente inmovilización de aquel e incautación de la droga. Lo concluyente y diáfano de sus manifestaciones hace que huelgue cualquier otra consideración de abundancia.
Debe acogerse la apreciación del subtipo atenuado, que integró la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 CP, interesada por la defensa del acusado en su calificación alternativa.
Establece el mismo que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).
Esta modalidad atenuada, respondía sin duda a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia. La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida o incautada, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.
Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado.
De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación cabe deslindar aquellos que ponen acento en el señalado dato objetivo de los que lo hacen sobre el subjetivo.
Entre los primeros pueden destacarse últimamente la STS de 31 de enero de 2014 en referencia a "venta aislada" y más extensamente la STS de 22 de noviembre de 2016 al expresar que "la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere...
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