SAP Jaén 80/2020, 29 de Enero de 2020
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APJ:2020:108 |
| Número de Recurso | 939/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 80/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 80
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias-Salgado Rossy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
En la ciudad de Jaén, a Veintinueve de Enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Andujar con el nº 155/2017, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 939/2018, a instancias de DON Eusebio, representado por la Procuradora doña Francisca Paloma Laguna Sánchez y defendida por el Abogado don Vicente Laguna Sánchez, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador don José Jiménez Cózar y defendida por la Abogada doña Mercedes Farran Arizón.
- Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en el procedimiento referenciado en fecha 22 de febrero de 2018 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: SEGUNDO . - Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal, que está compuesto por los magistrados reseñados en el encabezamiento, al haber cesado por traslado uno de los magistrados inicialmente designados.
- Solicita don Eusebio que se estime el recurso de apelación contra la citada Sentencia y se acuerde la nulidad del contrato de permuta financiera concertado con la entidad bancaria demandada, así como la nulidad de los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato, restituyendo a las partes a la situación anterior a la firma del mismo, debiendo para ello devolverse al demandante/apelante todas las cantidades percibidas por la demandada derivadas del contrato con sus
intereses legales desde la fecha de sus cargos y que ascienden a 11.403,88€, y se condene a la parte demandada en las costas de la Primera y la Segunda Instancia. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
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- Infracción de precepto legal por indebida aplicación o por aplicación errónea del artículo 1301 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, y artículo 24.1 de la Constitución Española, respecto del dies a quo del plazo de caducidad.
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- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento de la extinción del contrato.
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- En cuanto al fondo del asunto, se ha acreditado la falta de información sobre el coste de la cancelación del producto antes de la firma del contrato, lo que la jurisprudencia considera relevante en estos productos y parte de los riesgos de contratación.
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- En cuanto a las costas, la estimación del recurso y estimación total de la demanda debe conllevar la condena en costas a la entidad bancaria demandada.
La entidad Banco Popular Español, S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación, con expresa condena en costas a la parte demandante.
- La Sentencia apelada estima la excepción de caducidad planteada por la demandada en su escrito de contestación, con fundamento en las Sentencias del Tribunal Supremo que cita de 12/0172014, 6/07/2015 y 16/09/2015, y que es seguida por la Sentencia de esta Sec. 1ª de la Audiencia Provincial Jaén de 3/11/2015, al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, entre el 1 de julio de 2010, fecha en que tiene lugar el primera cargo negativo, y el 21 de febrero de 2017, fecha de presentación de la demanda.
La STS de 12 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3630/2019), en un supuesto como el de autos, en el que se denunciaba infracción del art. 1301 del Código Civil respecto del cómputo del plazo de ejercicio de la acción, declara: Pues bien, la cuestión debatida ha sido resuelta por este Tribunal. En efecto, la fundamentación del recurso según la cual el día inicial del cómputo del plazo debe fijarse en el momento en que el cliente tuvo constancia de la primera liquidación negativa no encuentra apoyo en la doctrina fijada por esta sala, que abordó directamente tal cuestión en su sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que declaramos al respecto:
"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".
La precitada doctrina es reiterada por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre ; 3/2019, de 8 de enero ; 108/2019, de 19 de febrero ; 162/2019, de 14 de marzo ; 238/2019, de 24 de abril ; 288 y 290/2019, de 23 de mayo ; 343/2019, de 13 de junio ; 346 y 347/2019, de 21 de junio ; y 369/2019, de 27 de junio, entre otras.
En definitiva, como dice la precitada STS 343/2019, de 13 de junio :
"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato". >>
En el mismo sentido que la anterior se pronuncia la STS de 14 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3712/2019).
Por consiguiente, venciendo el 4 de abril de 2013 el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes el 22 de marzo de 2007, aplicando la doctrina jurisprudencial citada, cuando se interpone la
demanda el 21 de abril de 2017 los cuatros años de ejercicio de la acción no han transcurrido, por lo que procede estimar el motivo del recurso que es objeto de examen y revocar la Sentencia del Juzgado.
- Desestimada la excepción de caducidad, se ha de examinar si procede declarar la nulidad solicitada y los efectos de esa nulidad.
La STS de 19 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3756/2019), en un supuesto de swap como el de autos, declara: STS 542/2019, de 16 de octubre, la legislación anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como resultaba de la normativa preMiFID ( art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ).
En este sentido, la STS 32/2016, de 4 de febrero, precisa que: "[...] siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía". De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre .
En las SSTS 535/2015, de 15 de octubre ; 549/2015, de 22 de octubre ; 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras, se precisa cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID), impone a las entidades comercializadoras de los swaps, cuya intensidad es proporcional a la capacidad del cliente para para tomar constancia de sus características y riesgos típicos, lo que hace en los términos siguientes:
"En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
"Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la...
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