STS 854/2020, 22 de Junio de 2020

Dictada la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, fue publicada en el BOE de 23 de noviembre de 2017.

La representación procesal de SIDENOR ACEROS ESPECIALES SL y AG SIDERÚRGICA BALBOA SA, (SIDENOR y BALBOA), mediante escrito de 4 de junio de 2018, interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha Orden. La Sala tuvo por interpuesto el recurso y por personado al recurrente, procediéndose a reclamar el expediente administrativo correspondiente.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, dictándose Auto de caducidad de fecha 20 de marzo de 2019.

Formalizada la demanda mediante escrito de 11 de junio de 2019, "Sidenor Aceros Especiales SL y AG Siderúrgica Balboa SA", en relación al fondo del asunto formula los siguientes motivos:

2. Vicios de procedimiento en la tramitación y aprobación del Real Decreto -insuficiencia de la Memoria aprobada y la tramitación de urgencia de la orden impugnada sin justificar las graves razones de interés público que podrían motivarlo- derivan de la nulidad de la Orden ETU/2018 en virtud del mandato del artículo 9.3 CE y art. 47.2 LPAC.

   1. - Insuficiente motivación de la memoria de análisis de impacto normativo (MAIN):

      -Omisión de la oportunidad de la propuesta, en relación con la adecuación a los principios del art. 129 LPAC y el análisis de alternativas.

      -Omisión del Análisis de Impacto Económico.

      2- La decisión de tramitación urgente de la Orden impugnada resulta arbitraria.

   3. - Falta de constatación de la existencia y adecuación del necesario acuerdo previo de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos del Gobierno.

3. Infracción del Ordenamiento Jurídico por parte del Real Decreto.

   4. -La orden impugnada contraría los criterios de objetividad y no discriminación establecidos por el art. 14.2 LSE, vulnerando con ello el art. 14 CE y el principio de libre competencia.

      -la sujeción de las Administraciones públicas a los principios de objetividad y no discriminación en el establecimiento de retribuciones de los operadores del sector eléctrico y su conexión con el principio de igualdad del art. 14 CE.

      -La Orden impugnada contraría los criterios de objetividad y no discriminación establecidos en el art. 14.2 LSE vulnerando con ello el art. 14 CE y el principio de libre competencia.

      -Conclusión: Nulidad del art. Único de la Orden impugnada derivada de las infracciones de los principios de objetividad y no discriminación incurriendo en una restricción de la competencia.

   5. - Infracción de los principios de eficacia, eficiencia y ahorro energético del Servicio de Interrumpibilidad.

      Termina suplicando, que de conformidad con el contenido del escrito de demanda, se acuerde la nulidad de su artículo único.

      Por otrosí digo fija la cuantía del recurso en indeterminada, solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental: expediente administrativo, y documentación aportada con el escrito de demanda, -Documental publica- Oficio al Ministerio de Energía Turismo y Agenda Digital; Pericial -informe Compass Lexecom). Interesa el trámite de conclusiones escritas.

      Por Auto de 26 de marzo de 2019 se dejó sin efecto el de caducidad, dándose traslado para contestación a la demanda.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda de 8 de mayo de 2018, tras alegar la causa de inadmisibilidad de Falta de legitimación de las recurrentes, se opuso a los diferentes fundamentos jurídico materiales, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con costas.

Por Diligencia de Ordenación de 9 de mayo de 2019 se tuvo por contestada la demanda a la Administración del Estado y se dio traslado para contestación a la demanda a los demás codemandados.

Mediante escritos de 30 de mayo de 2019 las representaciones procesales de FERROATLÁNTICA DEL CINCA SL, y FERROATLÁNTICA SAU manifestaron su adhesión a la contestación a la demanda presentada por el Abogado del Estado en su totalidad.

-ASTURIANA DEL ZINC SAU, suplica sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con expresa imposición de costas a la parte actora.

-RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SAU, solicitó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la demandante. Solicita el recibimiento del pleito a prueba, y solicita Documental (expediente administrativo) y Mas documental (la aportada acompañada con el escrito de contestación).

-ALUMINIO ESPAÑOL SL (ALCOA), a su vez, solicita sentencia desestimatoria del recurso, con expresa condena en costas a las demandantes, solicitando el trámite de conclusiones.

- ERCROS SA, solicita se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo, e imponga las costas a las recurrentes. Solicita el recibimiento del pleito a prueba, Documental I (documentos del expediente administrativo), Documental II (los aportados con el escrito).

Mediante Decreto de 25 de junio de 2019, se fija la cuantía del presente recurso como indeterminada.

Por Auto de 25 de julio de 2019 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, teniendo por incorporados los documentos obrantes en el expediente administrativo y la documental adjunta a la demanda y contestaciones. Y se admitió la prueba propuesta por las partes, inadmitiendo la documental pública I propuesta por la recurrente, por obrar ya en el expediente.

Por practicada la prueba admitida y concluso dicho período, se procedió a dar traslado para conclusiones escritas.

Por Diligencia de ordenación del 14 de octubre de 2019 se declararon los autos conclusos por haber transcurrido el período probatorio, reservando a las partes el trámite de alegaciones, una vez se hubieran recibido las pruebas que faltaban de llegar.

Las actoras interpusieron recurso de reposición contra la mencionada diligencia, que fue resuelto mediante Decreto de 5 de noviembre de 2019, desestimatorio, confirmando la diligencia impugnada.

Formularon conclusiones las demandantes, la Administración del Estado, y las codemandadas Asturiana del Zinc SAU, Red Eléctrica de España SAU, Aluminio Español SL (ALCOA), Ferroatlántica SAU, Ferroatlántica de Boo SLU, Ferroatlántica de Sabón SLU, Ferroatlántica del Cinca SL, Ercros SA (ERCROS).

Por Diligencia de Ordenación de 26 de noviembre de 2019, se tuvo por evacuado el tramite de conclusiones a las anteriores partes mencionadas, y se tuvo por precluídos en el trámite a Viesgo Infraestructuras Energéticas SL, Atlántic Copper SLU, Arcelormittal España SA, Air Liquide Ibérica de Gases SLU, y por apartada del procedimiento a Emplazamientos Radiales SL.

Recibidas las pruebas solicitadas, se dio traslado a las partes para alegaciones, trámite que fue evacuado por Red Eléctrica de España SAU, Abogado del Estado, y las demandantes Sidenor Aceros Especiales SL (SIDENOR) y AG Siderúrgica Balboa SA (BALBOA).

Las demandantes presentaron escrito de ampliación de hechos del que se dio traslado a las partes para alegaciones, siendo evacuado el trámite por el Abogado del Estado, Aluminio Español SL (ALCOA), y Red Eléctrica de España SAU,

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 2 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

La sociedades mercantiles "ACEROS ESPECIALES SL" y "AG SIDERÚRGICA BALBOA SA" interponen recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/362/2018, de 6 de Abril, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.

La Orden ETU/362/2018 recurrida consta de un articulo único, que se titula: "Modificación de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad."

Se modifica así la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, en los siguientes términos:

Uno. Se sustituyen todas las referencias al producto de "90 MW" por "40 MW".

Dos. Se añade un apartado 9 al artículo 6 con la siguiente redacción:

"9. No tener deudas pendientes contraídas en relación con la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad en los cuatro años naturales completos anteriores al de la solicitud."

La mercantiles recurrentes alegan en su demanda diferentes motivos de impugnación de la Orden ETU 362/2018 recurrida, unos de carácter procedimental, y otros sustantivos:

1. Vicios de procedimiento en la tramitación y elaboración de la Orden impugnada .Dentro del bloque argumental relativo a vicios formales aducen en esencia en los siguientes motivos:

1. En primer término, la insuficiente motivación de la Memoria de análisis de impacto normativo (MAIN). En opinión de las recurrentes, la Memoria se limita a afirmar que la norma se adecua a los principios de buena regulación y al principio de necesidad, indicando que la sustitución del bloque de 90 MW por otro producto de 40 MW tiene como finalidad promover un incremento de la competitividad, además de invocar el principio de eficiencia, razones que se consideran insuficientes e inválidas pues no hay referencias ni elementos suficientes que avalen que la sustitución del producto en la forma prevista vaya a suponer un incremento de la competencia. Y mucho menos, -continua el alegato- que la sustitución de un producto de 40 MW con las exigencias aplicables al producto de 90 MW sea el instrumento adecuado para garantizar la consecución de las finalidades previstas.

   A continuación, denuncia la demanda que no consta en la MAIN el correspondiente análisis de alternativas. Esgrimen las mercantiles actoras que en la propia Memoria se reconoce que no hay análisis de alternativas, en atención a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, consideración que en su parecer, carece de cualquier rigor y no puede servir como argumento suficiente para eximir del necesario análisis.

2. Omisión del análisis del impacto económico. Se indica en la demanda que el articulo 2.2 d) del RD 1083/2009 exige este análisis de impacto económico y presupuestario, alegando a su vez que la omisión del análisis de impacto sobre la economía en general y sobre la competencia, no tienen el carácter de meros defectos formales no invalidantes de la norma aprobada, sino que suponen una patente infracción de la normativa reguladora de dicho instrumento, plenamente vinculante y requisito de validez de la Orden impugnada.

3. La decisión de tramitación urgente de la Orden ETU 362/2018, de 6 de abril, impugnada resulta arbitraria. Se aduce que la razón para la adopción de la urgencia carece de toda consistencia Se aduce por la Administración que la demora de la tramitación del procedimiento conlleva que no pueda celebrarse la subasta con antelación al 31 de mayo, con la consiguiente imposibilidad de aplicar el mecanismo de gestión de demanda de interrumpibilidad y su posible afección sobre la seguridad de suministro. Considera que esta justificación es insuficiente y falaz, pues no era necesaria en la medida que la modificación operada por la Orden no era requisito necesario para el funcionamiento del mecanismo competitivo de asignación del servicio de interrumpibilidad que ya se encontraba operativo desde el 1 de enero de 2015, fecha de inicio de la primera temporada eléctrica bajo la aplicación de la Orden 2013/2013, de modo que la falta de aprobación de la Orden aquí recurrida no hubiera impedido las subastas asociadas de la temporada eléctrica 2018. A lo anterior añade que la realización del trámite de urgencia que conlleva la reducción de los plazos supone un grave menoscabo para los sujetos afectados por la Orden.

4. Falta de constatación de la existencia y del necesario acuerdo previo de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos del Gobierno. Según la demanda, la Orden se ha tramitado por la vía de urgencia del artículo 27 de la ley del Gobierno y se ha concedido un trámite de 7 días para formular alegaciones, que requiere la previa aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos a propuesta del titular del Departamento al que corresponda la iniciativa normativa, sin que, sin embargo, obre en el expediente tal acuerdo previo de la reseñada Comisión Delegada,

   II . Y como motivos sustantivos de infracción del Ordenamiento Jurídico la parte recurrente aduce:

1. Que la Orden impugnada es contraria a los criterios de objetividad y no discriminación establecidos por el articulo 14 LSE, vulnerando así dicho artículo y el principio de libre competencia. Tras transcribir el artículo 14 invocado, aducen las recurrentes que según se analiza en el informe pericial aportado elaborado por Compass Lexecon con fecha 13 de marzo de 2019, la diferenciación de productos conceptualizada por la Orden cuestionada resulta arbitraria, genera discriminación económica y supone una barrera de entrada a los proveedores pequeños. A partir de dicho dictamen pericial indica en la demanda que el establecimiento de un bloque de 40 Kw resulta arbitrario ya que no responde al valor del servicio que radica en la potencia unitaria disponible, que genera una discriminación retributiva injustificada entre los adjudicatarios de los bloques de 40 MW frente a aquellos proveedores de servicio de 5 MW, concluyendo sobre la nulidad de la Orden por ser contraria a los mencionados principios que también incurre en una clara restricción de la competencia.

2. Infracción de los principios de eficacia, eficiencia y ahorro energético del servicio de interrumpibilidad. Tampoco resulta eficaz para la satisfacción de las necesidades de interés público que se persiguen con la prestación del servicio y no es eficiente en la medida que no opta por la alternativa económica más ventajosa para la prestación del servicio. Y termina su escrito de demanda suplicando la declaración de la nulidad de la Orden ETU 362/2018, 6 de abril.

En su contestación a la demanda el Abogado del Estado, Ferroatlántica del Cinca SL y Ferroatáltica SAU (que se adhieren a la contestación del Abogado del Estado), objetan de forma preliminar la falta de legitimación de las sociedades mercantiles SIDENOR ACEROS ESPECIALES SL y AG SIDERÚRGICA BALBOA SA para impugnar la Orden ETU/362/2018, de 6 de abril, y ello al amparo del artículo 69 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. Aducen dichas representaciones procesales que las recurrentes, a pesar de manifestar que participan en las subastas de interrumpibilidad no ofrecen ninguna explicación sobre la forma en que les afectaría la anulación de la Orden Ministerial y que para ello tendrían que poder participar en la subasta del producto de 90 MW que es lo que se modifica en la presente Orden.

Pues bien, la causa de inadmisibilidad no puede ser acogida, por cuanto la Orden ETU/362/2018, de 6 de abril, incide en la regulación de uno de los mecanismos de gestión de la demanda eléctrica que contribuyen a la eficiencia y ahorro energéticos cuyos destinatarios directos son las empresas eléctricas, los consumidores proveedores del servicio y el operador del sistema. De modo que el establecimiento de un nuevo producto interrumpible de 40 MW por la Orden afecta a los intereses de dichas mercantiles Sidenor y Balboa, en cuanto titulares de instalaciones de producción metalúrgica a través de las cuales concurren a las subastas para la asignación del servicio y en esa medida, ambas se ven afectadas por la configuración del nuevo mecanismo competitivo de asignación del servicio de interrumpibilidad, que altera las condiciones del proceso competitivo.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado que el artículo 19.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ha declarado que la legitimación constituye un presupuesto inexcusable del proceso ( STS de 14 de octubre de 2003, de 7 de noviembre de 2005 y de 13 de diciembre de 2005), que implica, en el proceso contencioso-administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero, F. 4).

Por ello, con arreglo a la expuesta jurisprudencia de esta Sala, cabe rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, Ferroatlántica del Cinca SL y Ferroatáltica SAU., sobre la falta de legitimación activa de las actoras, por afectar la Orden impugnada a los intereses económicos de tales sociedades que desarrollan su actividad en el ámbito de la producción de energía eléctrica destinatarias de la regulación cuestionada. Conclusión que es conforme con el derecho de acceso a la jurisdicción que comporta según la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 74 y 279/2005), como contenido esencial primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes, que exige que no se interpreten de forma rigorista los preceptos de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que regulan las causas de inadmisión.

Despejado el anterior obice procesal, como hemos expuesto, el primer motivo de impugnación critica la Orden impugnada por la insuficiencia de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) por carecer de fundamentación objetiva, singularmente en lo que se refiere al análisis de su impacto económico, considerando que se infringe la Ley 50/1997, de 7 de noviembre del Gobierno y el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la MAIN.

Las demandantes sostienen que la Orden impugnada incurre en una falta de motivación al no haberse valorado de forma correcta la sustitución del bloque de potencia de 90 MW por el de 40 MW, señalando que la fijación de este último valor carece de fundamento, en los términos que antes hemos sintetizado, aportando a tal efecto un informe pericial.

Pues bien, este primer alegato sobre el déficit de motivación de la MAIN no puede tener favorable acogida, pues de su lectura se desprende que se exponen de forma suficiente las razones objetivas por las que resulta necesario y oportuno proceder a la sustitución del producto interrumpible, con la reducción de la potencia de 90 a 40 MW, que, en esencia, consiste en aumentar el número de operadores que pueden acceder al mismo, con un incremento de la competencia en la asignación del servicio y de ahorro económico al sistema que repercute en la eficacia y eficiencia del servicio de interrumpibilidad.

En la Memoria se indica de forma expresa que "La norma se adecúa a los principios de buena regulación. En concreto, al principio de necesidad, ya que se crea un nuevo producto de 40 MW en sustitución del anterior de 90 MW, en línea con las directrices de la Comisión Europea, y al principio de eficacia, en tanto que se aumentará el número de ofertantes en las subastas que se celebren y, en consecuencia, habrá un incremento de la competencia en la asignación de este servicio. Las modificaciones que se efectúan resultan imprescindibles para adaptar la subasta del siguiente período de entrega en la temporada eléctrica 2018. En lo que se refiere al principio de eficiencia, la norma incorpora nuevas cargas administrativas consideradas estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general, como es la garantía de que el consumidor que preste el servicio responda a las obligaciones de pago contraídas en caso de ser adjudicado en la subasta."

Cabe considerar suficiente la precedente motivación, en la que se exponen los criterios objetivos determinantes de la modificación operada y las razones que llevan a introducir el nuevo producto de menor potencia, que toma en consideración los principios de buena regulación y de necesidad y la consecución de un mayor ahorro para el sistema. Además, se indica que la reforma se adopta respetando el principio de oportunidad, tras la experiencia del modelo de asignación de interrumpibilidad por subasta. En lo que se refiere al análisis de alternativas, es lo cierto que figura en la MAIN la justificación del tamaño del bloque de 40 MW, que es intermedio entre el anterior y el producto 5MW, y similar al existente en otros países de nuestro entorno (apartado 3.2 MAIN), siendo así que el producto 40 MW va a permitir una mayor competencia con reducción del precio. Y ello dados los diferentes informes técnicos obrantes en el expediente nos llevan a considerar que si bien de forma escueta, se justifica de forma suficiente la determinación de las características del producto y la exclusión de otras alternativas

Igualmente, la parte recurrente sostiene que la MAIN no contiene la evaluación de Impacto Económica. En este extremo, cabe subrayar que como ya hemos dicho con anterioridad ( STS de 7 de enero de 2015, R 487/2013) que la finalidad del estudio económico es proporcionar una información "sobre los costes que las medidas adoptadas pueda suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que ha de significar la aprobación del reglamento." Y así en la Memoria se expone en las páginas 14 y 15 el "impacto económico y presupuestario", se analizan las consecuencias económicas que se derivan de la orden impugnada. En el apartado a) de Impacto económico general se indica que el mismo "se materializara con el ahorro que derivará de una mayor presión competitiva en las subastas que asignen el servicio, redundando en una disminución del precio final de la energía para todos los consumidores", en el apartado b) se examinan los efectos en la competencia en el mercado, en el que se indica que supondrá un aumento del número de agentes capaces de ofertar el producto de 40 MW, con un aumento de la competencia en el segmento; y c) se establece el análisis de las cargas administrativas, en el que se consignan los datos sobre los costes que con la modificación se generan un aumento de operadores en la subasta y un incremento de la competencia que conlleva implica una reducción final para los consumidores; y d) se establece el Impacto presupuestario.

Hemos de considerar válido y suficiente su contenido. La Memoria contempla de forma suficiente la incidencia económica del nuevo producto de 40 MW sobre el sistema eléctrico, de forma singular, la minoración de costes asociados al servicio de interrumpibilidad, la incidencia en las cargas administrativas y los efectos positivos en la competencia, extremos que las recurrentes no han desvirtuado, ni tampoco han justificado la incorrección del análisis económico. Se incluye un análisis de los efectos en la competencia en el mercado en el informe de la Orden IET 201372013, en el que se indica la problemática de las subastas del producto de 90 MW y su reducida presión competitiva, que se pretende incrementar con el producto de menor potencia, que implica un aumento de los ofertantes en la subasta No resulta exigible un mayor grado de detalle en la determinación del impacto económico que dependerá de diferentes factores, las que resulten adjudicatarias, los requerimientos de interrupción asociados a este servicio y las cantidades por las que se adjudique la subasta, con previsiones que desbordan por su casuismo, como indicamos en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016, que desestimó el recurso de las mismas actoras respecto a la Orden 2013/2013.

En esta línea, cabe recordar la consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 29 de febrero de 2012 (RC 234/2010), con cita de las precedentes sentencias de 10 de marzo de 2003 (RCA 469/2001), 16 de abril de 2005 y 27 de noviembre de 2006 (RCA 51/2005), en la que dijimos "la inclusión en la Memoria Económica que acompaña a un proyecto de disposición administrativa de fórmulas estereotipadas sobre el nulo impacto económico o presupuestario que provocaría su aplicación, sólo tiene efectos invalidantes cuando la parte recurrente acredite que aquella apreciación era incorrecta, de donde resultaría la nulidad de la disposición si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto público el recurrente hubiera probado lo contrario". O, como en los casos contemplados en las sentencias de esta Sala de 16 de abril de 2005, y de 16 de diciembre de 2011, en las que se constató la incidencia de la disposición cuestionada sobre el gasto público, pero, en lugar de elaborar la correspondiente memoria económica, remitió su estimación a las dotaciones que se establecieran en unos futuros presupuestos generales del Estado.

En fin, la MAIN incorpora un examen y análisis del impacto económico sobre las empresas del sector y las cifras de la Memoria Económica. Y en lo que se refiere al análisis de oportunidad en relación al principio de buena regulación y análisis de alternativas, cabe poner de manifiesto que tanto en la MAIN, como en el informe sobre la propuesta de la Orden ETU/362/2018, de 6 de abril, se hace constar la oportunidad de la reforma introducida. Así en la MAIN se hace referencia a la recomendación de la CNMC de aumentar la competencia en las subastas del producto de 90 MW y figura que la finalidad de seguir tal recomendación y la experiencia acumulada, determinan la posibilidad de introducir las modificaciones de carácter técnico que favorecen la disponibilidad de una mayor flexibilidad al operador del sistema, siendo esa la razón de la eliminación del producto de 90 MW y su reemplazo por otro de menor potencia, a fin de ampliar los ofertantes de la subasta y de la competencia.

Las mismas razones se exponen en el informe de la propuesta de orden en el que se insiste en el objetivo de aumentar la competitividad en el procedimiento de asignación del servicio interrumpible, la experiencia en el desarrollo de las subastas y la valoración de la efectividad de los productos que "permitiría introducir productos intermedios entre 5 y 90 MW, y en igual sentido el informe de la CNMC de 7 de noviembre de 2017, que subraya la necesidad de llevar a cabo una revisión del marco normativo de los mecanismos de interrumpibilidad." De modo que hay que concluir que la oportunidad de la propuesta y el examen de las alternativas se encuentran justificadas en la MAIN y en los diferentes informes y documentos obrantes en el expediente administrativo.

El siguiente defecto procedimental que se denuncia en la demanda se refiere a la arbitrariedad de la decisión de tramitación urgente de la Orden impugnada.

Sostiene la parte recurrente que el procedimiento de tramitación de la Orden ETU/362/2018, de 6 de abril, se siguió por el cauce de urgencia, cuando, como ponen de manifiesto las partes demandadas, esta afirmación no se ajusta a la realidad, en la medida que la tramitación de la Orden se hizo por vía ordinaria si bien, el trámite de alegaciones se limitó a siete días hábiles, con arreglo a lo establecido en el artículo 26.6 de la Ley del Gobierno, que prevé la posibilidad de limitar los plazos de dicho mínimo, como acaeció en el caso de autos. La razón de esta limitación del plazo figura en la propia MAIN que justifica tal decisión en: "que la demora en la aprobación de la presente orden podría haber llevado a la imposibilidad de realizar la subasta con anterioridad al 31 de mayo de 2018, con la consiguiente imposibilidad de aplicar el mecanismo de gestión de demanda de interrumpibilidad y su posible afección a la seguridad del suministro".

Se expone así la justificación objetiva de la minoración del plazo que excluye la queja de arbitrariedad en la decisión. La parte recurrente podrá disentir de tal razón y de su conveniencia, pero no cabe apreciar la falta de justificación que aduce en su demanda. Además, la merma del plazo no implicó indefensión material para las actoras, que pudieron presentar alegaciones oportunas sin que se acredite que de tal minoración se deduzca, en efecto, una concreta limitación material de su derecho de defensa.

Ello enlaza con la queja sobre la falta de constatación de la existencia y adecuación del necesario acuerdo preceptivo de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos del Gobierno, contemplada en el artículo 27 de la Ley 50/1997, de 7 de noviembre, del Gobierno. Aquí hay que insistir de nuevo en que en la tramitación no se realizó con arreglo a dicho precepto, sino que se ajustó al cauce contemplado en el artículo 26 de la referida ley, y, por ende, no era necesario el acuerdo de la reseñada Comisión para la tramitación urgente al que se refiere el artículo 27 de la Ley del Gobierno.

En cuanto a los motivos de impugnación de carácter sustantivo dirigidos frente a la Orden ETU/362/2018, de 6 de Abril, se aduce la infracción de los criterios de objetividad y no discriminación establecidos en los artículos 14 .2 y 15 de la Ley del Sector Eléctrico con vulneración de los artículos 14 CE y el principio de libre competencia.

Aduce la parte recurrente que como apunta el informe pericial aportado a autos elaborado por D. Vanesa y D. Vidal, la diferenciación de los productos introducidos en la Orden impugnada es arbitraria, genera una discriminación económica y supone una barrera de entrada a los pequeños proveedores. Argumenta que el informe pericial analiza los precios unitarios de los bloques de 40 MW y de 5 MW del que resulta que el precio de los bloques de 40 MW fue claramente superior al bloque de 5 MW en las últimas convocatorias, que cifra en un 127% más, y concluye que el nuevo diseño origina una discriminación económica y es arbitrario, además de generar una barrera de entrada para aquellos proveedores que pueden ofrecer bloques de 5 MW de alta disponibilidad, pero que no tienen un suficiente tamaño para formar un bloque de 40 MW. Indica que la injustificada pérdida de ingresos de los proveedores de bloques de 5 MW con bloques de elevada disponibilidad genera una desventaja competitiva e insiste en que la Orden ETU/362/2018 supone una restricción de la competencia, pues concede de facto una mayor retribución a aquellos proveedores del producto de 40 MW sin acudir a la agrupación, en perjuicio de los restantes proveedores, sin que ello resulte justificado por criterios objetivos.

Pues bien, el anterior alegato pone de manifiesto que no se combate en realidad la reducción de la magnitud del nuevo producto a adjudicar en subasta que pasa de 90 MW a 40 MW adoptada en la Orden impugnada, pues toda la argumentación expuesta se dirige a poner de manifiesto la diferencia -en su opinión, injustificada- del tratamiento de los productos existentes, de 40 MW y 5 MW, la desigualdad injustificada entre ambos bloques generada por la Orden y el perjuicio que se causa a los prestadores del servicio de interrumpibilidad.

El motivo no puede ser acogido, pues la diferente regulación de cada uno de estos productos responde a sus propios las características y así lo hemos considerado en nuestras precedentes sentencias que seguidamente se pasan a reseñar, en las que articulaban una cuestión similar en relación a la Orden 2013/2013.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre cuestiones similares a las que aquí se suscitan en la precedente STS de 6 de julio de 2016, dictada en el recurso 537/2013 ( STS 1659/2016) promovido por otra mercantil contra la precedente Orden IET 2013/2013, en la que consideramos que la diferenciación entre productos es necesaria para garantizar el correcto servicio de interrumpibilidad en la medida que cada unos de ellos atiende a distintas necesidades del sistema eléctrico Así en la reseñada Sentencia dijimos en relación a la diferenciación entre productos de 90 MW y 5 MW lo siguiente:

"Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente respecto de que la previsión contenida en el artículo 5, apartado 1, letras b), de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, que establece como objeto de la subasta destinada a la asignación de bloques de potencia para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad productos de 90 MW de potencia, infringe los principios de objetividad y no discriminación enunciados en el artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en cuanto pretende crear -según se aduce- una ventaja que beneficie sólo a aquellos prestadores del servicio que pueden ofrecer ese bloque de potencia, perjudicando al prestador del servicio que ofrece bloque de potencia de 5 MW.

En efecto, partiendo de la premisa de que el correcto funcionamiento del sistema eléctrico requiere que se mantenga el equilibrio entre la demanda de electricidad y la generación de energía eléctrica en cada fracción de segundo, y de que, por ello, es necesario implementar mecanismos de gestión de la demanda de interrumpibilidad eficientes y seguros, que permitan hacer frente a situaciones puntuales en que la demanda eléctrica supera la oferta, tratando de ajustar la demanda de electricidad a lo largo del tiempo, según expusimos en la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2015 (RCA 351/2014 ), no se ha desvirtuado que la previsión contemplada en el artículo 5, apartado 1, letra b), no esté justificada por razones de carácter objetivo, vinculadas al interés público al tener como finalidad garantizar la seguridad y continuidad del suministro de energía eléctrica y por ende el correcto funcionamiento del sistema eléctrico.

Al respecto, cabe poner de relieve que, contrariamente a lo que aduce la defensa letrada de la mercantil recurrente, el operador del sistema, Red Eléctrica de España, S.A.U., sostiene, en su escrito de contestación a la demanda, que el establecimiento de un producto interrumpible de 90 MW de potencia es absolutamente necesario para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico nacional, advirtiendo que el artículo 9 de la Orden IET/2013/2013, establece como uno de los "requisitos para la efectiva prestación del servicio" de 90 MW que "el consumo medio horario, menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), deberá estar disponible al menos el 91% de las horas de cada mes". Como se observa, los consumidores prestadores del producto de 90 MW tiene que poner a disposición del sistema bloques de 90 MW durante al menos el 91% de las horas de cada mes, de tal manera que este producto se caracteriza por su alta disponibilidad (es decir, por la firmeza en la potencia disponible para interrupción).

El producto de 5 MW es, desde este punto de vista, sustancialmente, distinto, ya que -se afirma- no existe un requerimiento referido a la disponibilidad horaria del mismo, sino que se trata de un requerimiento en media anual. Esto hace que si se solicita una reducción de potencia en un instante concreto la flexibilidad en la verificación anual del servicio con que cuenta el consumidor hace que, en determinados periodos horarios, sea muy poco probable obtener una reducción de potencia efectiva igual a la ofertada, ya que el consumidor puede cumplir con los requisitos adecuando sus perfiles de consumo al aprovechamiento de las señales de precio horarias tanto del mercado de energía como de los peajes de acceso, ambos mucho más reducidos en periodos de baja demanda (noches y festivos).

Por tanto, esta característica -se concluye- es un elemento clave de diferenciación entre los dos productos regulados en la Orden impugnada (siguiendo las líneas ya planteadas por la regulación de 2012), pues cada uno de ellos cumple una función y atiende unas necesidades del sistema eléctrico claramente diferenciadas.

También cabe rechazar que la distinción entre productos de 90 MW mínimo de potencia y 5 MW, pueda tacharse de arbitraria, y, en consecuencia, infrinja el artículo 9.3 de la Constitución , pues carecen de base fáctica y jurídica las afirmaciones de que pretende favorecer a unos determinados prestadores del servicio de interrumpibilidad y de que no responde a la finalidad de la propia Orden de hacer más efectiva la prestación del servicio de interrumpibilidad al menor coste para el sistema eléctrico, como expresa la Exposición de Motivos de la Orden impugnada.

Procede, así mismo, descartar que esta disposición de la Orden ministerial impugnada infrinja el principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo 14 de la Constitución .».

La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva por las mismas razones a la desestimación de la pretensión de nulidad de la Orden por infracción del artículo 14.2 LSE, por tratarse de diferentes productos que revisten distintos características y finalidades que justifican el diferente tratamiento y permiten descartar la quiebra del principio de igualdad. La distinción entre productos de 40 MW y 5 MW de potencia obedece a razones objetivas y no puede tildarse de arbitraria, en la medida que obedece a la finalidad de lograr una mejora del sistema de interrumpibilidad.

Por lo demás, el dictamen pericial en el que las entidades actoras sustentan su argumentación es combatido por la representación de la codemandada ALCOA, que critica las conclusiones y que pone de manifiesto que el dictamen parte de premisas erróneas a la vez que obvia un elemento esencial, cual es que los productos comparados de 40 MW y 5 MW tienen una diferente configuración y presentan distinta finalidad. Y es cierto- y hemos de insistir- en que ambos productos interrumpibles presentan unas características técnicas propias, en cuanto a la potencia y al grado de disponibilidad. De modo que tal circunstancia y el hecho de que responden a distintas finalidades y determina la existencia de las diferencias retributivas entre ambos y finalmente, hay que añadir que el precio es resultado de un mecanismo competitivo que determina que no sean similares.

Cabe descartar que la Orden Ministerial impugnada infrinja el principio de no discriminación cuando lo plantea es una vulneración del principio de igualdad por dispensar distinto trato injustificado. Esta Sala ya ha rechazado una alegación similar en las Sentencias de 13 de noviembre de 2015 ( RCA 351/2014), de 29 de abril de 2016 ( RCA 883/2014), y de 26 de abril de 2016 ( RCA 920/2014) y en la antes aludida de 6 de Julio de 201, en la que recordamos que "no toda desigualdad de trato normativo, respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonada para ello".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 (RCA 351/2014) se aborda una pretensión de tratamiento discriminatorio dispensado por la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, por entender que las modificaciones introducidas en la regulación del servicio de interrumpibilidad "conllevan un trato desigual", en cuanto sólo beneficia a los "consumidores modulables", en detrimento de los consumidores "planos". En dicha sentencia dijimos que tal motivo no podía prosperar y no se consideraba que la citada Orden ministerial vulnerase el principio de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución. Y ello por entender que "[...] las eventuales desventajas que se producirían en contra de los consumidores planos por ser éstos -según se aduce- los destinatarios de las órdenes de reducción de potencia por ser los únicos que consumen energía en cada uno de los periodos tarifarios, se derivan de las propias características de consumo de dichos prestadores del producto interrumpible y de las decisiones empresariales que adopten dichos sujetos.

Al igual que en los precedentes supuestos, concluimos que la censura de discriminación dirigida a la Orden recurrida por reducir la potencia del anterior producto de 90 MW a 40 MW carece de fundamento, pues, como hemos subrayado, mantiene la existencia de dos productos interrumpibles de diferente configuración y distinta finalidad, creando un nuevo producto de 40 MW que sustituye al anterior de 90 MW, caracterizado por exigir una alta disponibilidad y potencia, y otro de 5 MW de potencia que no resulta alterado, que incentiva el consumo en los periodos de menor consumo en el sistema; la diferenciación introducida en la Orden no resulta discriminatoria pues se ciñe a regular cada uno de estos productos y responde de forma objetiva a la garantía de eficiencia en la prestación del servicio de interrumpibilidad. En suma, los productos de 40 y 5 MW tienen funciones completamente diferenciadas y, por tanto, la existencia de remuneraciones desiguales no implica una discriminación contraria a los preceptos indicados.

Finalmente, en lo que se refiere a la sustitución del anterior producto, que la Orden rebaja al umbral de 40 MW, cabe recordar que este nuevo producto tiene la misma naturaleza y finalidad, así como idénticas exigencias de disponibilidad que el anterior de 90 MW y hemos de insistir en que su creación se justifica de forma suficiente en el Preámbulo de la Orden -al que antes nos hemos referido- y demás documentación obrante en el expediente a raíz de la experiencia acumulada desde 2015 y a la exigencia de garantizar un producto de alta disponibilidad que pueda resolver los problemas técnicos de forma urgente y ágil, así como el incremento del número de participantes en la subasta del producto. De modo que no se ha desvirtuado la corrección de la aludida fijación del umbral a 40 MW que permite garantizar la firmeza del producto de alta disponibilidad a fin de resolver incidentes técnicos de forma rapida garantizando que el operador del sistema pueda tener la posibilidad de interrumpir el consumo, que obedece a la entrada de nuevos competidores y a una mayor oferta por parte de consumidores en garantía del sistema eléctrico.

El segundo motivo de impugnación de fondo se refiere a la infracción de los principios de eficiencia y ahorro energético del servicio de interrumpibilidad . Aducen las actoras que el producto de 40 MW no resulta eficaz para las necesidades de interés público que se persiguen con la prestación del servicio y que o es eficiente en la medida en que no opta por la alternativa económicamente más ventajosa para la prestación del servicio. A lo que añade que la Orden impugnada se adopta sin motivación alguna y atenta contra el fundamento del propio servicio de interrumpibilidad.

Pues bien, cabe recordar lo declarado en la STS de 26 de abril de 2016, RC 913/2016, en la que dijimos: "Es cierto que la Ley de Sector Eléctrico (art. 46.2) al referirse a la prestación del servicio de interrumpibilidad gestionado por el operador del sistema se relaciona con medidas que pueden contribuir a incentivar la mejora del servicio a los usuarios y la "eficiencia y el ahorro energéticos" cuyo objetivo sea el ahorro y la introducción de la mayor eficiencia en el uso final de la electricidad. Lo que, a juicio de la empresa recurrente, excluye la posibilidad de tomar en consideración razones económicas para poner en funcionamiento el servicio de interrumpibilidad. Esta interpretación no puede ser acogida, pues el concepto de eficiencia y ahorro energético no excluye, que entre estas finalidades se tomen también en consideración razones de eficiencia y ahorro económico."

Y de lo actuado en autos, y del dictamen pericial aportado no se desprende que la fijación de dicho umbral de 40 MW resulte contraria a los principios reconocidos en el artículo 49.2 de la Ley del Sector Eléctrico invocados en la demanda. La modificación de la Orden persigue no solo garantizar el suministro sino también que el servicio se preste al menor coste posible, ampliando la competencia entre los ofertantes de las subastas. Las afirmaciones esgrimidas en la demanda de que la reducción de la potencia no responde a una mejor gestión de situaciones de riesgo para el suministro ni tampoco un mayor ahorro no resultan suficientemente acreditadas, ni válidas las apelaciones a que la posible mejora de la competencia no sea significativa, por tratarse de una formulación realizada en términos hipotéticos que contrastan con el conjunto de datos objetivos que indican que la rebaja de potencia conlleva un crecimiento del número de ofertantes en las subastas.

Por lo demás, la afirmación de que la reforma operada por la Orden ETU/362/2018 no es eficiente en la medida que no opta por la alternativa económicamente más ventajosa para la prestación del servicio, se sustenta asimismo en las afirmaciones recogidas en el dictamen pericial de parte, que no vienen a acreditar, sin embargo, por sí mismo tales extremos, y la apelación a otra alternativa más ventajosa resulta sumamente genérica y más bien parece obedecer a la subjetiva óptica de las entidades recurrentes.

En fin, no resulta probado que la Orden atente los indicados principios eficacia, eficiencia y ahorro energético por la regulación del servicio introducido en la definición del nuevo producto, por cuanto -cabe reiterar- instaura un nuevo producto interrumpible de elevada ejecución y disponibilidad tras la experiencia acumulada y por las razones que figuran en su Preámbulo y se exponen en la MAIN, concurriendo una justificación objetiva en cuanto a la sustitución por bloques de 40 MW, con los efectos beneficiosos para la competencia y en atención a las necesidades de gestión del sistema eléctrico.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, las condenadas al pago de las costas han de satisfacer a cada parte demandada, más el IVA que corresponda a la cantidad fijada.