STS 275/2020, 3 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción número 3 de Linares, incoó Sumario Ordinario con el número 1/2016, por delito de tentativa de homicidio contra Don Alejo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo Sumario Ordinario n.º 350/2016, sentencia el 29 de mayo de 2017, con los siguientes hechos probados:

Aparece probado y así expresamente se declara valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que el acusado Alejo, nacido el día NUM000 de 1954, con D.N.I. nº NUM001, con antecedentes penales cancelados, tenía relación de enemistad, por un conflicto previo familiar, con Arturo, a quien había amenazado de muerte, realizando el gesto amenazante de pasarse el dedo por el cuello como si quisiera cortarselo, sobre las 3'45 horas del día 20 de febrero de 2016 se encontraba en el Pub Oasis de Jabalquinto con su mujer y su hija, y al entrar Arturo con un amigo, aquel se marchó, volviendo de nuevo solo y en la puerta de dicho Pub, con la intención de acabar con la vida de Arturo, le asestó una cuchillada dirigida al cuello, con una navaja de 15 cm. de hoja, realizando un corte ascendente, ocasionándole una herida incisa de 15 cm. en la hemicara izquierda, desde el mentón hacia la zona del pabellón auricular con ligera trayectoria curva, en zona muy cercana al cuello, afectando a piel y tejido celular subcutáneo, precisando para su sanación, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico con antidepresivos y antiinflamatorios y tratamiento quirúrgico con aplicación de puntos de sutura, tardando en curar 67 días, los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones, habituales, y restándole una secuela en nervios craneales trigemino valorada en 8 puntos, nervio facial ramas paresia valorada en 3 puntos, y una cicatriz en hemicara izquierda que constituye un perjuicio estético medio valorada en 18 puntos.

[sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Alejo, como autor responsable de Homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a Arturo a una distancia no inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre y la prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de 6 años, así como que indemnice a Arturo en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LECriminal, y al pago de las costas procesales del juicio, incluidas las de la acusación particular.

(sic)

Comunicada en forma la anterior resolución a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación legal del encausado Don Alejo, que fue resuelto por la Sentencia núm. 67/18 de fecha, 10 de septiembre 2018 (Rollo de apelación núm. 24/2018) de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

La Sentencia 67/2018 de 10 de septiembre, de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en sus HECHOS PROBADOS dice:

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo el párrafo siguiente "...y en la puerta de dicho pub, con la intención de acabar con la vida de Arturo, le asesto una cuchillada dirigida al cuello...." que se sustituye por el siguiente " y en la puerta de dicho pub, le asesto una cuchillada dirigida a la zona de la hemicara izquierda"

EL Fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de Alejo, frente a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 29 de mayo de 2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el siguiente sentido.

Absolviendo al acusado Alejo del delito intentado de homicidio de que venía acusado, le condenamos como autor de un delito de lesiones consumas con uso de arma blanca, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida . Sin costas

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D. Alejo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación de los artículos 9 y 24 de la Constitución Española, por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías e interdicción de la arbitrariedad.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 y 2 de la L.E.CR., por indebida aplicación de los arts.147 y 148.1º del CP.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, apoya el motivo segundo del recurso y solicita la inadmisión del motivo primero, impugnándolo subsidiariamente, y la parte recurrida, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de junio de 2020.

La Audiencia Provincial de Jaén condenó en sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 a Don Alejo como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse a Arturo a una distancia no inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre y la prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de seis años. También fue condenado condenó a indemnizar a Arturo en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al pago de las costas procesales del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Recurrida la sentencia en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Granada por la defensa del acusado, el Tribunal Superior dictó sentencia núm. 67/2018, de 10 de septiembre, que estimó el recurso de apelación formulado por Don Alejo revocando la sentencia dictada por la Audiencia y condenándole como autor de un delito de lesiones consumadas con uso de arma blanca, a la pena de dos años y seis meses de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas del recurso.

Esta última sentencia es la que ahora recurre en casación la representación de Don Arturo, recurso al que se opone la defensa del acusado y que apoya en parte el Ministerio Fiscal.

Dos son los motivos del recurso formulado por Don Arturo:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 9 y 24 de la Constitución Española, por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el principio de interdicción de la arbitrariedad.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 147 y 148.1º del Código Penal.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que se formula por la representación de Don Arturo.

El primer motivo del recurso, como se ha indicado, se deduce al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 9 y 24 de la Constitución Española, por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías e interdicción de la arbitrariedad.

Indica en primer lugar que el Tribunal de apelación ha extralimitado su función que debe limitarse a verificar que la valoración realizada por el inferior no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Con ello ha invadido el campo de la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia.

Considera incorrecta la absolución de Don Alejo por el delito de homicidio en grado de tentativa por el que había sido condenado por la Audiencia Provincial de Jaén. Entiende que la conclusión que alcanza el Tribunal de apelación contraviene los criterios jurisprudencialmente establecidos para distinguir entre el ánimo de matar y el de lesionar.

Señala que la afirmación que hace el Tribunal Superior de Justicia en el sentido de que "la agresión con la navaja la hace el acusado sin intensidad y por tanto eliminando la posibilidad de acabar con la vida de su contrincante" carece de cualquier base probatoria. Sostiene que tal conclusión no es acorde con el informe médico forense que establece que el mecanismo causal fue el de presión y deslizamiento, penetrando en los tejidos y dividiéndolos. Añade que existió gran intensidad en la agresión como se deduce de las secuelas que le fueron ocasionadas, entre otras, la parálisis de nervios de la cara, parálisis lingual y desviación en la comisura bucal izquierda.

Arguye que las características del arma utilizada, la trayectoria del corte, la intensidad de la agresión, la reacción del agresor -tras la agresión manifestó "me lo he cargado"-, el lugar y tiempo de la agresión -zaguán oscuro y de madrugada- , la enemistad entre las partes, la zona que se dirige la agresión -cuello- y el carácter violento del agresor ponen de manifiesto el ánimo homicida que guiaba su acción, no llegando a producirse el resultado mortal debido a la evasiva reacción del agredido y a la propia complexión física del mismo. Considera, por último, incoherente que la sentencia de apelación excluya el ánimo homicida por el tipo de herida que realmente se produjo.

1. Como explicábamos en la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

   Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

   En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

   Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93)".

   Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

   Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

   (...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

2. Conforme a la mencionada doctrina, examinando la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, no se observa que éste se haya extralimitado en su función. Lejos de ello, partiendo de idénticos supuestos fácticos asentados por la Audiencia, llega a conclusiones distintas en cuanto a cuál fuera la intencionalidad que guiaba la conducta del acusado en el ataque perpetrado contra el Sr. Arturo. Al igual que realizó la sentencia dictada por la Audiencia, cuyos aspectos derivados de la inmediación ha respetado, el Tribunal Superior de Justicia sustenta su decisión en parámetros objetivos. Se trata de los mismos datos barajados por la Audiencia, los que de forma razonada considera insuficientes para llegar a concluir la concurrencia del animus necandi en la acción del acusado.

   La diferencia de criterio entre ambos Tribunales no se refiere a un diverso concepto de dolo, pues en ambos casos se parte de un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido. No existe pues discrepancia sobre la cuestión jurídica, sino sobre las conclusiones alcanzadas en relación a la intencionalidad del agente en atención criterios jurisprudencialmente establecidos que se exponen ampliamente en ambas resoluciones.

   La Audiencia atendió para atribuir el ánimo de matar al acusado fundamentalmente a cuatro circunstancias: el conflicto previo entre el agresor y la víctima y las amenazas que aquel había proferido a Arturo el día anterior a la agresión; el abandono del local donde ambos se encontraron y al que el acusado había acudido con su familia y la vuelta al mismo poco después con una navaja de 15 cm de hoja susceptible de causar la muerte; la manifestación que hizo el acusado -"me lo he cargado"- tras agredir a Arturo con la navaja; y la lesión ocasionada consistente en una herida incisa de 15 cm en la hemicara izquierda, desde el mentón hacia la zona del pabellón auricular con ligera trayectoria curva en zona muy cercana al cuello, afectando a piel y tejido celular subcutáneo.

   Como antes expresábamos estos hechos objetivos han resultado insuficientes para que el Tribunal Superior de Justicia compartiera la conclusión alcanzada por la Audiencia sobre la verdadera intención del acusado al agredir a su víctima. La disparidad de criterio sin embargo es explicada de forma racional por el Tribunal, el cual, atendiendo al informe emitido por el Médico Forense, destaca que "el golpe con la navaja fue en cierto modo superficial dado que produjo una herida incisa situada en hemicara izquierda de forma lineal y curva con trayectoria de arriba-abajo desde la zona pre auricular hasta zona superior del mentón, herida en la que predomina la extensión de la misma (unos quince centímetros) sobre la profundidad". De ello infiere que no queda plenamente acreditado que el golpe con el arma estuviese dirigido al cuello con intención de incidir en el mismo, ya que su mecanismo fue inciso y la zona elegida por el acusado para causar daño, fue la mejilla izquierda de la víctima. Y concluye también en base a ello que la agresión con la navaja la hizo el acusado sin intensidad. Todo ello le lleva a excluir que el acusado se representase la posibilidad de acabar con la vida de su contrincante.

   De esta forma lo que se pone de manifiesto a través del razonamiento que efectúa el Tribunal Superior de Justicia es que los indicios tomados en consideración por la Audiencia Provincial, si bien aparecen como racionales, no resultan concordantes, unidireccionales y convergentes. Concurren en este caso otras inferencias alternativas que desvirtúan la conclusión que extrae el Tribunal de instancia.

   No hay duda, pues así se desprende del informe Médico Forense en el que ambos Tribunales asientan sus conclusiones, que las lesiones sufridas por el Sr. Arturo fueron muy graves. Tampoco cabe excluir la violencia con la que el acusado atacó a su víctima y la potencialidad lesiva del arma utilizada. Pero todo ello no permite concluir sin ningún género de dudas la intencionalidad homicida del acusado. Por el contrario, lo que pone de manifiesto es que la zona afectada fue la mejilla de la víctima a la que el acusado asestó una única puñalada. Igualmente revela que el acusado no clavó la navaja sobre una zona vital, aun cuando la zona afectada estuviera próxima al cuello de la víctima, sino que sesgó su mejilla desde la zona pre auricular hasta zona superior del mentón, ocasionando una herida en la que, como explica el Tribunal de apelación, predomina su extensión -de unos quince centímetros- sobre la profundidad. En esta zona, según expone la Audiencia, "no hay estructura que produzca la muerte de forma rápida". Junto a ello debe tenerse en cuenta que el agresor proyectó únicamente una vez la navaja frente al lesionado, sin que se objetive causa que explique un motivo distinto para no persistir en el ataque que su propia voluntad. Igualmente la expresión proferida tras la agresión -"me lo he cargado"- por sí sola no indica satisfacción o complacencia con el hecho, y bien puede exteriorizar un sentimiento de pesar o arrepentimiento, máxime cuando el acusado permaneció en el lugar y cesó en su actitud violenta contra el agredido quien se encontraba en situación vulnerable para seguir siendo atacado sin riesgo alguno el acusado y con muchas posibilidades de éxito si su intención hubiera sido acabar con su vida.

   En consecuencia, como adelantábamos más arriba, la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de apelación se ha llevado a cabo con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente coherente y razonada careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Además, conforme decíamos en la sentencia núm. 120/2009, de 9 de febrero, con referencia expresa a las sentencias núm. 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre, "es obligado recordar los límites a la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la sentencia de esta Sala 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

   También la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de reafirmar tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, como expone la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 141/2006, 8 de mayo, "el derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STC 41/1997, de 10 de marzo). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda Sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad a la Ley de enjuiciamiento criminal, sino además la conformidad de las mismas a la propia Constitución" ( STC 111/1999, de 14 de junio (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F. 4),"tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F. 4; 178/2001, de 17 de septiembre, F. 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F. 5; 285/2005, de 7 de noviembre F. 4)."

3. En otro orden de cosas existe otro motivo que impide atender la queja del recurrente. Conforme reiterada doctrina de esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no es posible, por vía de recurso, la condena de quien había sido absuelto en la instancia o el empeoramiento de su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados.

   Como expresábamos en la sentencia núm. 258/2019, de 22 de mayo, "conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

   En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo).

   Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

   En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

   Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

   La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero)."

   En el caso examinado, el recurrente, más que su disconformidad con la conclusión jurídico penal realizada por el Tribunal de apelación, defiende su propia versión de los hechos y valoración de la prueba practicada por considerar más acertada la de la sentencia de instancia que resultó revocada, tratando en la exposición de su motivo que este Tribunal realice una valoración diferente de la prueba que no le corresponde, conforme a la doctrina que se acaba de exponer.

   El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 147 y 148.1º del Código Penal.

Estima el recurrente que las secuelas que sufrió con motivo de la agresión deben ser incluidas en el concepto de deformidad, procediendo por ello en todo caso incardinar los hechos en los artículos 149 o 150 del Código Penal. Se trata de una cicatriz que le recorre toda la cara y es ostensiblemente visible, además de la "paresia en la rama marginal del nervio facial izquierdo y parestesias/hopoestesias en territorio mentoniano izquierdo", lo que a su vez ocasiona un importante y evidente perjuicio estético, que ha sido valorado en 18 puntos.

Este motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal quien considera que el hecho debe ser calificado como delito de lesiones de los artículos 147, 148.1º y 150 del Código Penal, pues la cicatriz en la mejilla izquierda de la cara constituye un perjuicio estético moderado.

Frente a ello nada opone la defensa del condenado quien sin embargo considera que la calificación en este momento de los hechos como integrantes de los tipos contemplados en los artículos 149 o 150 del Código Penal supone una vulneración del principio acusatorio por tratarse de tipos penales con autonomía propia. Señala también que tal calificación no fue introducida por las acusaciones, ni siquiera de forma simultánea o subsidiaria, en sus conclusiones provisionales y, por tanto, no fue sometida a la necesaria contradicción en el plenario. Ello supuso que el acusado no pudiera defenderse en juicio del delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal. Añade que tampoco interesó la acusación en sus alegaciones formuladas frente al recurso de apelación deducido por el acusado ante el Tribunal Superior de Justicia, la calificación de los hechos conforme a los artículos 149 y 150 del Código Penal, lo que evidencia que no apreció, ni de forma subsidiaria y para que el acusado pudiera defenderse, la existencia de la deformidad contemplada en dichos preceptos no siendo admisible su actuación en este momento contra sus propios actos.

Entiende, en definitiva, que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no podía condenar por los delitos que ahora pretende la acusación particular, artículos 149 y 150 del Código Penal, puesto que tales calificaciones jurídicas no fueron introducidas ni por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal en el juicio oral por vía del escrito de conclusiones y sometidas a la necesaria contradicción en el plenario dando al Sr. Alejo oportunidad de defenderse frente a ellas, y que en ningún caso los delitos que tipifican los artículos 149 y 150 del Código Penal se consideran embebidos en el delito de tentativa de homicidio ni constituyen escalón inferior alguno con respecto a éste último, tratándose incluso de delitos con diferentes bienes jurídicos protegidos, en un caso la integridad física y en otro la vida.

1. Según reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

   En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

   En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

   Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ..."

   No obstante lo hasta aquí expuesto, hemos venido diciendo, y así lo entiende también el Tribunal Constitucional que no existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias núm. 12/1981, 134/1986, 225/1997 y 302/2000) que, sin necesidad de variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea de la misma naturaleza o especie que el imputado, aunque suponga una modalidad distinta, pero cercana, dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada de forma expresa. Y ello porque, en este caso, se entiende que no se ha causado indefensión alguna al condenado, al haber podido defenderse en el acto del juicio de los elementos de hecho que integran ambos delitos, el que es objeto de acusación y el de condena.

   Por el contrario, se produce infracción del principio acusatorio cuando se condena a una persona por una infracción frente a la que no ha tenido posibilidad de articular defensa alguna, es decir, distinta a la que ha sido objeto de acusación, aunque lleve aparejada igual o inferior pena, y exista heterogeneidad entre esa infracción inicialmente imputada (y que es la que determina la estrategia de defensa), y la que luego, y al margen de esa defensa, se convierte en objeto de la condena. Ello es así porque la parte defensora no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación, pues, de otra forma, se vería no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería rebatir idealmente cuantas posibilidades imaginara, lo que constituiría una ventaja injustificada para la acusación, pues obligaría a la defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusador (SSTS núm. 20/09/1994, 29/01/1997 y 12/04/1999).

   El problema se plantea a la hora de determinar qué infracciones deben considerarse homogéneas. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 134/1986, define "la homogeneidad como la identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia" (en el mismo sentido se pronuncian las SSTC núm. 43/1997, 302/2000, 118/2001, 228/2002 y 75/2003). En la sentencia núm. 4/2002 se refiere a ella como "la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él". Y considera delitos homogéneos "los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del delito objeto de condena en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( auto del Tribunal Constitucional n.º 244/1995), comprendiendo estos elementos no sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen."

   Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha señalado que sin hacer uso de la facultad que concede al Tribunal el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo que pretendiere la acusación, ni condenar por delitos distintos, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se tratare de tipos penales homogéneos ( SSTC 12/1981, 105/1983, 17/1988, 205/1989, 43/1997 y 70/1999).

   La sentencia del Tribunal Constitucional 75/2003, de 17 de mayo recoge de forma clara lo referido hasta el momento, señalando que "el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista "identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia" (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; y 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado."

2. En el caso de autos, existe congruencia entre las pretensiones punitivas deducidas en este momento por la Acusación Particular y apoyadas por el Ministerio Fiscal, tanto en lo que se refiere a la base fáctica que las delimitan como a la calificación jurídica.

   El presupuesto fáctico presentado por las acusaciones abarcaba el alcance lesivo del agredido y las secuelas sufridas, habiendo tenido el acusado posibilidad de oponerse a ello, impugnarlo y proponer prueba contradictoria al respecto. Asimismo, el relato de hechos efectuado por el Tribunal de instancia comprende la descripción de las lesiones sufridas por el Sr. Arturo y las secuelas que padece a consecuencia de ellas. Este relato a su vez ha sido asumido en este aspecto por el Tribunal de apelación que solo lo ha modificado en relación a la intención que guio la conducta del acusado.

   Igualmente puede afirmarse que existe homogeneidad del bien jurídico atacado, como ya ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal en diversas ocasiones.

   De esta forma la sentencia 793/2010, de 15 de septiembre, con cita de las sentencias núm. 1089/1999, de 2 de julio y 1241/2006, de 22 de noviembre, afirmaba que la tentativa de asesinato y lesiones con resultado de deformidad, artículos 149.1 y 150 del Código Penal, se encuentran en una misma línea de homogeneidad y no determina el cambio de calificación una incongruencia intolerable, siempre que los hechos sean en todas sus dimensiones -salvo en el mero aspecto del animus-substancialmente idénticos, considerando que ambos tipos se encuentran dentro de la misma línea de tutela de los delitos contra las personas, encontrándose situadas las lesiones con deformidad en un escalón inmediatamente inferior al del asesinato intentado. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 423/2012, de 22 de mayo.

   En todo caso, frente a la manifestación que efectúa el recurrente, la acusación particular, en sus alegaciones formuladas frente al recurso de apelación deducido por el acusado ante el Tribunal Superior de Justicia, señaló expresamente que de haber sido calificados los hechos como delito de lesiones, el único precepto aplicable sería el artículo 149 del Código Penal, al entender que una cicatriz muy visible en el rostro constituiría una grave deformidad, debiendo imponerse en ese caso la pena de entre seis y doce años de prisión.

   En consecuencia, no se aprecia vulneración del principio acusatorio derivado del cambio de la base fáctica o de su calificación jurídica.

3. Conforme señalábamos en la sentencia 1392/2014, de 4 de abril, "... esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los criterios a considerar para diferenciar la deformidad a que se refiere el artículo 150, de la grave deformidad que se subsume en el artículo 149 y de las lesiones que se tipifican en los artículos 147 y 148 del Código Penal. La deformidad se ha definido con las siguientes notas: En la Sentencia 426/2004, de 6 de abril, se señala que como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. En la Sentencia 76/2003, de 23 de enero, se declara que, a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SSTS de 14 de mayo de 1987, 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS 35/2001, de 22 de enero, y 1517/2002, de 16 de septiembre). En la Sentencia de 10 de mayo de 2001 se dice que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS 2443/2001, de 29 de abril de 2002). Y en la Sentencia 321/2004, de 11 de marzo, recordando otras sentencias, se señala que cuando la pérdida de sustancia corporal afecta directamente la morfología del cuerpo de una manera definitiva y de forma relevante para la identidad del sujeto pasivo, el resultado es más grave, pues se impone al perjudicado cargar con una modificación negativa de su cuerpo que no estaba obligado a tolerar y ello afecta no sólo a su integridad corporal o a su salud sino a su propia identidad. Ello es especialmente aplicable cuando la deformidad afecta al rostro del sujeto pasivo, parte del cuerpo que define más específicamente la fisonomía corporal, aun cuando se sostenga que el rostro no sea un miembro principal. También se suscita el alcance de las correcciones estéticas posteriores. La Jurisprudencia ha señalado al respecto que las eventuales mejoras en razón de hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, no inciden en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable, debiendo medirse las secuelas, a los efectos de si quedó o no deformidad, según hubiera quedado el sujeto después de un proceso normal de curación ( Sentencias 1145/99 y la ya mencionada 1123/01). También hay bastantes sentencias que se han pronunciado sobre el alcance que tiene las cicatrices a los efectos de determinar si constituyen o no deformidad. Así, en la Sentencia 1099/2003, de 21 de julio, se señala que debe tenerse en cuenta, por otra parte, que así como el artículo 149 del Código Penal tipifica las lesiones causantes de deformidad "grave" en el que estarían incluidas aquellas alteraciones físicas de singular relevancia que deterioren el aspecto externo de la víctima, el artículo 150 aplicado por el Tribunal de instancia incluye el resto de las deformidades que no deban ser calificadas como "graves", siempre y cuando en éstas concurran las notas de irregularidad o alteración física, permanencia y ostensibilidad. Ciertamente que las secuelas estigmatizantes de escaso o nulo efecto peyorativo de la apariencia externa, por más que sean apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación penal respecto a la deformidad por su mínima o inexistente relevancia antiestética, pero la propia doctrina de esta Sala ha precisado que el carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de "deformidad" debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima ( STS de 10 de febrero de 1.992). (...) no toda secuela que afecte al rostro deba inexorablemente rebasar el marco de la deformidad básica que sanciona el artículo 150 y se incluya en el ámbito de la "grave deformidad" que contempla el artículo 149 del Código Penal, que habrá de quedar reservado a los supuestos de degradaciones estéticas de singular y manifiesta relevancia y notoriedad que desfiguren el rostro de modo ostensible. En la Sentencia 110/2008, de 20 de febrero, se expresa que la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo. En la Sentencia 496/2009 se apreció deformidad por una "cicatriz lineal de 13 centímetros en hemicara izquierda en sentido horizontal, que interesa pómulo izquierdo y aleta nasal izquierda y que es perceptible a tres metros de distancia", teniendo en cuenta además la apreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadora merced a la inmediación. Igualmente, en la STS nº 811/2008 , se apreció deformidad en atención a una cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, y cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético....", entendiendo esta Sala que "en este control casacional solo se puede coincidir en la corrección de la sentencia de instancia en relación a la existencia de deformidad por la importancia y localización visible de las cicatrices". Asimismo, en la Sentencia 877/2008, se examinó un caso en el que las secuelas consistían en "cicatriz de siete centímetros que, partiendo de la mejilla izquierda continúa hasta el pabellón auricular, produciendo en parte posterior del mismo discreta retracción y cicatriz de un centímetro en cara lateral izquierda del cuello", entendiendo esta Sala que, en el caso, no era "necesaria la percepción directa del lesionado para llegar a la conclusión irrefutable de que una cicatriz en la cara de las características que hemos descrito, significa, por sí misma, una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante, lo que nos lleva a la aplicación del artículo 150 del Código Penal ". Y en la Sentencia 759/2013, de 14 de octubre, se expresa que en este caso concreto la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad. (...)".

   En el caso de autos, el relato de hechos probados señala que al lesionado le fue ocasionada "una herida incisa de 15 cm. en la hemicara izquierda, desde el mentón hacia la zona del pabellón auricular con ligera trayectoria curva, en zona muy cercana al cuello, afectando a piel y tejido celular subcutáneo, precisando para su sanación, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico con aplicación de puntos de sutura, tardando en curar 67 días, los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones, habituales, y restándole una secuela en nervios craneales trigémino valorada en 8 puntos, nervio facial ramas paresia valorada en 3 puntos, y una cicatriz en hemicara izquierda que constituye un perjuicio estético medio valorada en 18 puntos."

   Es evidente que concurren las tres notas que caracterizan la deformidad: irregularidad física, permanencia y visibilidad. Se trata de una secuela de cierta entidad y relevancia, causante de perjuicio estético, es decir, una alteración de la configuración de la imagen facial visible y permanente que, acorde con la jurisprudencia que se ha dejado antes expresada, constituye una deformidad, lo que lleva a considerar los hechos como comprendidos en el artículo 150 del Código Penal.

   El motivo por ello debe ser estimado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Arturo contra la sentencia núm. 67/2018, de 10 de septiembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Sala núm. 24/2018, sentencia que revocó la dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, el 29 de mayo de 2.017, en el Rollo de Sumario Ordinario número 350/2016, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares, en el procedimiento Sumario Ordinario n.º 1/2016, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) Declarar de oficio las costas de este recurso.

3. ) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION núm.: 3664/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 3 de junio de 2020.

Esta sala ha visto visto el recurso de casación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia dictada, en el Recurso de Apelación 24/2018, de fecha 10 de Septiembre de 2018, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, en el Rollo de Sala 350/2016, dimanante del Sumario Ordinario 1/2016 del Juzgado de instrucción 3 de Linares, seguido por delito de homicidio en grado de tentativa contra Alejo , con DNI nº NUM001, nacido en Jabalquinto (Jaén), el NUM000 de 1954, hijo de Rafael y Rafaela; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.