ATS 383/2020, 4 de Junio de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha doce de abril de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 54/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón de la Plana, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1779/2017, en la que se condenaba a Julián como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años para su cumplimiento posterior a la pena de prisión que se imponga y con el contenido que en dicho momento se determine, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Código Penal.

Se le condenó, asimismo, a abonar las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Julián, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha treinta y uno de julio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Alegre Climent actuando en nombre y representación de Julián, con base en los siguientes motivos:

1. - Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 714 y 716 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal.

3. - Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 714 y 716 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Se sostiene que no debió procederse a la lectura en el Plenario de la declaración prestada en fase de instrucción por el acusado, dado que éste se encontraba presente en la Sala, declaró en el Plenario y también lo hizo en la declaración indagatoria. Aduce que no había razón para proceder a la lectura de la declaración sumarial y se ha aplicado indebidamente el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que Julián, nacido el NUM000 de 1986, residía en la CALLE000 nº NUM001, de la localidad de DIRECCION000 junto a su esposa, Benita., la hija común de ambos, la hermana menor de Benita, Raquel. y sus suegros. El acusado aprovechando que Raquel. estaban solos en la vivienda y con ánimo libidinoso, realizó los siguientes hechos:

   En diciembre de 2016, cuando Raquel., nacida el NUM002 de 2001, contaba con catorce o quince años de edad, el procesado entró en el dormitorio de Raquel., que se encontraba haciendo los deberes, se puso a su lado y le dio un beso, llevándola después a la cama donde mantuvieron relaciones sexuales completas por vía vaginal. La menor se negaba inicialmente, diciéndole que esperasen un poco, pero tras su insistencia, ella terminó aceptándolo.

   En una segunda ocasión, en verano de 2017, Raquel. estaba durmiendo a la hija del procesado, de dos años de edad y tras coincidir en el salón de la vivienda en la que estaban solos, llevó a la joven de 16 años de edad en ese momento, a su dormitorio, donde mantuvieron relaciones sexuales completas por vía vaginal.

   El 9 de octubre de 2017 la menor, que se encontraba en el interior de la cama, sin el pantalón, y en su habitación estaba el acusado, que se había quitado los zapatos, momento en que fueron sorprendidos por un tío de la menor, sin que llegasen a realizar ningún acto de naturaleza sexual, lo que provocó la denuncia que da origen a las presentes.

   La representante legal de la perjudicada menor de edad no reclama por estos hechos.

   El motivo no puede ser acogido. La queja ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso es, en este extremo, idéntico al de apelación previo.

   El tribunal Superior de Justicia consideró que no existía obstáculo alguno para la introducción en el Plenario de la declaración sumarial prestada por el investigado en fase de instrucción, dado que se hizo a petición del Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la vista de las contradicciones que, en el acto del Juicio Oral, se hicieron evidentes para el Ministerio Fiscal entre la declaración prestada por el acusado en ese acto y la declaración prestada en fase de instrucción. Se hace constar, asimismo, que la petición se instó a la vista de la negativa del acusado a contestar las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, de forma tal que, advertidas ciertas contradicciones y en aras a su aclaración, se accedió a la lectura de la declaración sumarial.

   La decisión acordada por la Sala sentenciadora y refrendada por el Tribunal Superior de Justicia debe ser refrendada. De acuerdo con el contenido artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que aludió el tribunal de instancia, y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, cuando en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá invitar a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Sobre la base de este interrogatorio subsiguiente realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, con garantía del principio de contradicción, el órgano judicial podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad ( SSTC 82/1988, de 28 de abril; 5 1/1990, de 26 de marzo; 161/1990, de 19 de octubre; 51/1995, de 23 de febrero; 182/1995, de 11 de diciembre; 153/1997, de 29 de septiembre; y 49/1998, de 2 de marzo)( SSTS 347/2014, de 28 de abril y 153/2010, de 15 de febrero).

   Al respecto de la cuestión, el tribunal de apelación refrenda la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia al acoger esas primeras y espontáneas manifestaciones del acusado frente a sus explicaciones en el juicio oral, siendo así que en aquella primera declaración asistido de su Letrada reconoció haber mantenido dos relaciones sexuales con penetración vaginal con la víctima, sin que justifique, a juicio de ambas Salas, las explicaciones alternativas o manifestaciones discordantes que introduce en el Plenario; lo que determina que se acoja lo manifestado en aquella primera declaración por entender que ofrece mayor crédito y responda a la realidad de lo sucedido, en consonancia con el resto de la prueba practicada.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal.

1. Sostiene que no concurren los requisitos que justifiquen la condena por el delito de abuso sexual continuado y con prevalimiento regulado en los artículos 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal. La argumentación esgrimida en apoyo de la pretensión ejercitada se centra en su disconformidad con la apreciación de la situación de prevalimiento ya que, según sostiene, no ha quedado acreditada, y se aduce que entre ellos mediaba una relación familiar como cuñados, residían en el mismo domicilio y la familia ha seguido conviviendo tras los hechos, dado que la víctima manifestó que no quería continuar con el procedimiento. Sostiene que tampoco quedó acreditada la fecha de la comisión de los hechos y ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, implica la apreciación de la regulación más favorable para el acusado.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El motivo debe inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta toda vez que la descripción efectuada en el relato de hechos probados integra los tipos penales por los que resultó condenado, al haberse acreditado la realidad de dos relaciones sexuales con penetración vaginal cuando la menor tenía 15 años de edad y aprovechando el acusado la relación familiar que le unía con la menor.

Nuevamente, los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de abuso sexual con penetración vaginal y prevalimiento a menor de dieciséis años y resulta correcta, asimismo, la apreciación de la continuidad delictiva apreciada, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian.

A propósito del prevalimiento, en el presente caso, existe la relación de superioridad, pues como se desprende del relato de hechos probados, el acusado, como pareja de la hermana de la menor mantenía una relación con la misma como cuñados en un entorno familiar, y se valió de tal situación, así como de la convivencia y de la confianza propia de dicha relación, para llevar a cabo las conductas ilícitas.

Por tanto, la respuesta es correcta y conforme a la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que la razón de ser de esta agravación no es otra que la facilidad ejecutiva que proporcional el vínculo parental ( STS 173/2004, de 12 de diciembre) o asimilado, como pareja de la madre ( STS 957/2013, de 17 de diciembre), ya que el prevalimiento contemplado por el precepto, apoyado en la relación de parentesco o superioridad, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio).

En lo que concierne a la continuidad delictiva, la sentencia 265/2010, de 19 de febrero, señala: "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, revelan dos actos de contenido sexual, con penetración, en diciembre de 2015 y en verano de 2017, que justifican la continuidad delictiva apreciada y que, como tal, no queda desvirtuada por el mero hecho de que no se puedan especificar fechas o momentos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre), siendo igualmente correcta la aplicación del art. 183.3 CP.

Finalmente, tampoco se concretan las dudas que debieran resolverse al amparo del principio de in dubio pro reo, cuya aplicación pretende el recurrente. El Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran y deben absolver, si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme disponen los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. Se aduce, en esencia, que la condena se basa en una de las declaraciones que el acusado prestó en fase de instrucción, obrante a los folios 35 y 36 de las actuaciones, y que se basó en las declaraciones que en aquel momento efectuaron su esposa, su suegra y su sobrina sin haber sido advertidas de la dispensa establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Argumenta que aquella declaración quedó desvirtuada por sus declaraciones posteriores y por el resto de la prueba practicada.

2. Tal y como hemos recordado, entre otras, en sentencia 664/2019, de 14 de enero de 2020, "la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna."

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

Ya hemos indicado en el primer fundamento jurídico de la presente resolución que el Tribunal de Instancia procedió adecuadamente y con sujeción a las prescripciones legales a la introducción en el Plenario de la declaración prestada durante la fase de instrucción por el acusado, a través del cauce procesal previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; declaración en la que, asistido de Letrada, reconoció la realidad de los actos sexuales con penetración vaginal realizados con la menor. Aduce el recurrente que esta declaración está basada en la previa declaración efectuada por su esposa, su suegra y su sobrina ante la Guardia Civil, sin haber sido advertidas de la dispensa del deber de declarar. Al respecto conviene precisar, de un lado, que ambas resoluciones han admitido la negación de los hechos por parte de todo el entorno familiar del acusado, entre ellos la víctima, y su negativa a continuar a declarar y continuar con el procedimiento por lo que, en ningún caso, tales declaraciones han sido tomadas en cuenta como parte del acervo probatorio de contenido incriminatorio; de otro lado, tal y como se desprende de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, el órgano sentenciador se decanta por acoger la versión ofrecida por el acusado en su declaración de fecha 11 de octubre de 2017 en consonancia con el resto de la prueba practicada y, en particular, valorando el acto de denunciar los hechos surgido a raíz de que Justino sorprendiera al acusado y a la menor en el dormitorio de ésta y los informes médicos forenses, debidamente ratificados en el Plenario, de los que se desprende que la negación de los hechos por parte de la menor es una reacción afectiva que se puede dar en casos como el analizado y que su sintomatología es congruente con los abusos sexuales sometidos a enjuiciamiento.

En consecuencia, y dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: