ATS 374/2020, 27 de Febrero de 2020

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia, con fecha veintiséis de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 75/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de O Porriño, como Diligencias Previas 235/2017, en la que se condenaba a Javier como autor de un delito de agresión sexual, concurriendo la circunstancia agravante de lugar apartado a la pena de diez años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal, y se acordó la prohibición de aproximarse y comunicar con Estibaliz., su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros, por tiempo de doce años.

Asimismo, se le condenó a indemnizar a Estibaliz. en la cantidad de veinte mil euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Javier, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha cinco de julio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosalía Rosique Samper, actuando en nombre y representación de Javier, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal, así como del artículo 22.2 del mismo cuerpo legal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular a través de la representación procesal de Estibaliz., ambos interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal.

1. Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena, que la sentencia no valora algunos extremos que el recurrente considera relevantes, tales como que ambos -víctima y acusado- habían estado consumiendo cocaína y alcohol toda la noche, el tiempo que duró la agresión o que previamente, en el bar, mantuvieron una relación sexual en los aseos y que ello fue escuchado por una de las camareras. A colación de lo anterior, sostiene que las declaraciones de las camareras eran relevantes y pese a que declararon en sede de instrucción no comparecieron de forma injustificada al Plenario. Argumenta que Estibaliz. declaró de forma ambigua y contradictoria y en definitiva sostiene que la relación sexual fue consentida y el motivo por el cual la víctima denunció los hechos fue para justificar ante su novio su ausencia durante la madrugada en la que ocurrieron los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que Javier se encontraba sobre las 01:00 horas de la madrugada del día 14 de abril de 2017 en el interior de la cafetería N-550 sita en O Cerquido, término municipal y partido judicial de O Porriño donde se puso a hablar con Estibaliz., a la que no conocía de nada y que había llegado a esta localidad desde Asturias ese mismo día para pasar la Semana Santa, en compañía de su pareja, Gumersindo, estando los dos alojados en el Hotel Alfonso I de Guillarei, Tui.

   Precisamente, Estibaliz. había acudido a este bar (alrededor de las 01:30-01:45 horas tras haber dejado las cosas en el hotel donde se iba a hospedar en los siguientes días), por estar próximo al hotel donde se alojaba y fue en ese instante, tras haber pedido unas consumiciones y comida cuando, estando su pareja, Gumersindo y ella en la terraza del local, el procesado se sentó y se puso a hablar con ellos. Posteriormente, y tras haber abandonado Gumersindo la cafetería para dirigirse de nuevo al hotel, el procesado se ofreció a llevar a Estibaliz., quien había consumido alcohol en presencia de Javier, de forma tal que sus facultades psicofísicas se encontraban mermadas y siendo de ello plenamente conocedor el procesado, en su coche, un Ford blanco matrícula TU-....-MB con el pretexto de acercarla al hotel donde estaba hospedada, ante lo cual ella accedió.

   De esta forma, Estibaliz. se metió en el coche con el procesado, quien en vez de llevarla a su hotel, la condujo, en todo caso y después de la una de la madrugada del día 14 de abril de 2017, sin su conocimiento ni consentimiento, a una zona, totalmente aislada e intransitable, concretamente el final del viaducto situado encima de la N-550, correspondiente a un paraje boscoso y solitario cubierto de maleza y árboles, sito en Casal-Cerquido, del término municipal de Salceda de Caselas, y partido judicial de O Porriño.

   Una vez que ambos llegaron a dicho lugar, se bajaron del coche alegando el procesado que quería tomarse una raya de cocaína; una vez fuera, éste se dirigió a Estibaliz., la agarró de las muñecas y tras quitarle la ropa, la empujó hacia el interior del coche. A continuación, se puso encima de ella, pese a que ella se resistió en todo momento gritándole y pegándole en distintas partes de su cuerpo para quitárselo de encima, sin lograrlo. Pese a la actitud de plena oposición que tuvo Estibaliz., el procesado continuó con su claro propósito de obtener su propia satisfacción sexual, y para ello se bajó los pantalones hasta la altura de los tobillos, y dado que ella seguía oponiéndose a tener relaciones sexuales con él, en la forma anteriormente descrita, la golpeó, de forma continuada e incesante en la cabeza (hasta el momento en que ella se quedó inmóvil), al tiempo que tras sacar su miembro viril, lo introdujo en la vagina de ella donde finalmente eyaculó.

   Igualmente, el procesado cogió la cabeza de ella por la zona del pelo y la obligó a hacerle una felación, metiéndole para ello el pene en su boca, sin que ella hubiera prestado en ningún modo su consentimiento, y sin llegar a eyacular.

   Tras haber conseguido su propósito, el procesado salió del coche, y fue éste el momento que aprovechó Estibaliz., que aún permanecía en el interior del vehículo, para escapar de allí corriendo sin rumbo fijo.

   Al percatarse de ello el procesado, corrió tras ella, por lo que Estibaliz. para evitar que la alcanzara, se metió en una laguna natural (ubicada enfrente de la empresa Finfoman sita en San Estevo de Budiño, Salceda de Caselas), desde donde llamó al 112 sobre las 09:03 horas del día 14 de abril de 2017 para comunicar lo que le había pasado.

   Finalmente, y tras recibir esta llamada el 112, Estibaliz. fue localizada a las 09:08 horas de la mañana por una patrulla de la Guardia Civil en la zona.

   Presentaba golpes en la cara a la altura del pómulo y la sien izquierda y la ropa que llevaba en ese momento estaba totalmente mojada, siendo trasladada en ambulancia al Hospital que tras su valoración por el Médico Forense objetivó foco de contusión doble en zona temporal izquierda con edema, aumento de tamaño y coloración azulada con foco equimótico central, equimosis figuradas digitadas en cara anterior de ambos antebrazos en el izquierdo presenta estigmas ungueales asociados e impronta de eminencia tenar en cara interna, equimosis con edema rojo intenso metacarpofalángica del 3° dedo de la mano derecha, 2° dedo de la mano izquierda interfalángica del 5° dedo de la mano izquierda (sic) y carpo metacarpiana del 1° dedo de la mano derecha, rotura de uña de este último dedo, equimosis lineal perpendicular al eje de la extremidad superior derecha, cara interna de brazo, próxima al hombro, cervicalgia y trastorno de estrés postraumático, que requirieron para su curación una primera asistencia facultativa. Curó en 106 días de perjuicio moderado. Tuvo secuelas consistentes en trastorno de estrés postraumático en grado moderado.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es coherente y persistente -por cuanto mantiene la misma versión en todas sus declaraciones-, verosímil y creíble; además se hace constar que ofreció un testimonio persistente y detallado, lógico y sincero y que se encuentra corroborado con elementos objetivos tales como los resultados de las pruebas de ADN, los informes médico forenses, la declaración de un testigo que manifestó que vio correr a la denunciante seguida del acusado, y la declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que encontraron a la denunciante empapada en agua, a quienes relató lo sucedido y quienes pudieron ver las lesiones que presentaba en el rostro y en los brazos. La Audiencia Provincial en su sentencia descarta, asimismo, la presencia de cualquier móvil espurio en la declaración de la víctima y estima que la versión que ofrece el acusado sobre las razones por las cuales Estibaliz. denunció los hechos -defendidas en el Plenario en idénticos términos a los comprendidos en el recurso de casación- carece de consistencia.

   Destaca el Tribunal de apelación el resultado positivo de las pruebas de ADN tras el análisis de los restos de semen obtenidos en el lavado vaginal e hisopos de cérvix, que coinciden con el perfil genético del acusado, así como la presencia de ADN de éste en las uñas de la víctima. Precisamente con base en tales consideraciones se descarta otorgar credibilidad a la versión exculpatoria sostenida por el recurrente, quien manifestó que el hallazgo de restos de semen en la víctima es consecuencia de la previa relación sexual consentida que mantuvieron en el interior de los baños del local en el que se conocieron. Para ambas Salas esta versión de los hechos no justifica la presencia de las lesiones que presenta la víctima, particularmente en sus uñas y manos -compatibles con señales de defensa- y que fue corroborada por la prueba pericial médica, debidamente ratificada en el Plenario. Las médicos forenses indicaron que Estibaliz. presentaba dos focos de lesiones importantes en el antebrazo, del arrastre del acusado, así como en sus nudillos y que las lesiones resultaban compatibles con heridas de lucha y defensa.

   Además de ello, el Tribunal Superior de Justicia advierte que la versión exculpatoria sostenida por el acusado relativa al previo encuentro sexual se presentó, por primera vez, en el Plenario, siendo así que hasta ese momento nada se había aducido al respecto. En tal sentido se desestimó la queja que incidía en la falta de declaración en el Plenario de las testigos camareras del local por cuanto los hechos sometidos a enjuiciamiento son los acaecidos en el descampado y que, tal y como consta en el relato de hechos probados, han quedado debidamente acreditados.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

4. Por lo demás, en cuanto a la reclamada apreciación de la circunstancia atenuante o eximente de drogadicción y embriaguez, que se formula de forma somera y sin desarrollo argumental- descartó igualmente su apreciación toda vez que los informes toxicológicos obrantes en las actuaciones revelan que el acusado mantiene un patrón de ausencia de consumo habitual y crónico de drogas de abuso durante un periodo de, al menos, cinco meses previos a la toma de la muestra, el 14 de abril 2017. Se estima, con base en tales consideraciones, que no consta la incidencia del consumo de alcohol o drogas en el acusado el día de los hechos ni elemento alguno que establezca una relación entre el consumo y su incidencia en las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada. La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, no existía ninguna prueba de que su conducta viniese motivada por una dificultad de contención de impulsos ligada a su personalidad ( STS 1642/2003, de 2-12) o que fuera una reacción producida por un estímulo que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre él una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluye la capacidad de control del sujeto ( STS 582/1996, de 24-9).

   No hay, sobre estos particulares, otra prueba que las propias manifestaciones del recurrente, huérfanas de toda corroboración, como ninguna prueba avalaba tampoco el consumo de alcohol y sustancias estupefacientes alegado, así como de la eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado.

   En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto tampoco acontece.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal, así como del artículo 22.2 del mismo cuerpo legal.

1. Discute la tipificación de los hechos a través de su discrepancia con la valoración de la prueba practicada y, en particular, con el peso probatorio otorgado a la declaración de la víctima. Insiste en que la víctima denunció por miedo a represalias de su novio, que no se prevalió de la merma de las facultades de Estibaliz. debido a la ingesta de alcohol y que no consta ninguna lesión en la zona genital. Refiere que se ha aplicado la circunstancia agravante de aprovechamiento de lugar pese a que en el atestado se hace constar que es una zona muy transitada por parejas que buscan intimidad.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Este motivo también debe ser inadmitido. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para dotar de plenitud probatoria a la versión de la perjudicada.

La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

Así las cosas, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, se constata la existencia de un acometimiento sexual con penetración vaginal y oral, ante la negativa de la mujer, la utilización de la fuerza -empujándola hacia el interior del coche, agarrándola por los brazos y golpeándole en la cabeza-, la presencia de lesiones en ella compatibles con lo acaecido y la acreditada presencia de ADN del acusado en las muestras analizadas de la víctima.

El recurrente plantea la ausencia de lesiones objetivas en la zona vaginal, pero ello, aun siendo cierto, tampoco excluiría la existencia del delito, procediendo recordar que, como hemos declarado en forma reiterada, el delito de agresión sexual exige violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones y que la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito, pues "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones" ( STS 754/2012, de 11-10).

También hemos declarado que hay oposición cuando la voluntad de resistencia de la víctima queda paralizada o inhibida ( STS 105/2005, de 29-1) y que cabe estimar que se actuó "contra" la voluntad del sujeto pasivo, y no sólo "sin la voluntad" de éste, cuando la situación de ilícita satisfacción se provoca a través de la violencia o intimidación ( STS 48/2009, de 30-1). Tampoco es preciso que el acceso carnal se logre por el sujeto activo haciendo uso de una fuerza mantenida durante toda la acción y correspondida también por una oposición o resistencia a ultranza del sujeto pasivo que permanezca en todo momento, sino que es suficiente con que la oposición sea cierta, real y exteriorizada, aunque termine cediendo, bien por pusilanimidad, bien por convicción de la inutilidad de una resistencia, bien por miedo a males mayores o por otra circunstancia que no sea su aceptación voluntaria y de buen grado del acto sexual que se le impone ( STS 511/2007, de 7-6).

En relación con la indebida aplicación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2 del Código Penal, no consta que esta cuestión se suscitase en la apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. La decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar las razones que le llevaron a concluir que, por las circunstancias concurrentes, el acusado se aprovechó tanto de la oscuridad -por las horas en las que se desarrollaron los hechos- como del abandono que suponía para la víctima encontrarse a merced de aquel en un lugar apartado y solitario; circunstancias que fueron buscadas conscientemente por el acusado.

Ello es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, pues tal y como señalábamos en la sentencia 48/1998, de 6 de abril, "en el nuevo código se amplían las circunstancias de lugar y tiempo a supuestos distintos de los de despoblado y nocturnidad, en los que las características del emplazamiento o del momento cronológico determinan debilitaciones de la defensa del ofendido o impunidad para el delincuente. Será preciso que tales características locales o temporales se aprovechen para llevar a efecto el delito, con disminución del riesgo de defensa de la víctima y del peligro de descubrimiento del delito y de la captura del delincuente por los agentes de policía" ( sentencia núm. 2047/2001, de 4 de febrero).

En efecto, tal y como se describe en el relato de hechos probados, Javier condujo a Estibaliz. hasta una zona aislada e intransitable, en concreto, hasta en paraje boscoso y solitario cubierto de maleza y árboles, y en horas de la madrugada.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso -enumerado bajo el ordinal cuarto- se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Sostiene que el error se desprende de una incorrecta valoración de los siguientes documentos:

   - Declaraciones de Evangelina, obrante a los folios 41, 42 y 192 a 194 de las actuaciones.

   - Cotejo del teléfono móvil obrante a los folios 60 a 63 de las actuaciones.

   - Informe médico forense de Javier, obrante a los folios 86 a 90 de las actuaciones.

   - Informe médico forense de la doctora Frida, obrante a los folios 187 a 189 de las actuaciones.

   - Declaración de Gumersindo, obrante a los folios 181 a 185 de las actuaciones.

   - Declaración del testigo Belarmino, obrante a los folios 239 a 240 de las actuaciones.

   - Declaración del testigo Bernardino, obrante a los folios 241 y 242 de las actuaciones.

   - Declaración de la testigo Lina, obrante a los folios 314 a 317 de las actuaciones.

   - Informe de toxicología, obrante a los folios 365 a 369 de las actuaciones.

   - Dictamen nº NUM000, obrante a los folios 371 y 372 de las actuaciones.

   - Informe médico forense complementario, obrante a los folios 391 y 392 de las actuaciones.

   Sostiene que tales documentos, en consonancia con las declaraciones testificales de las empleadas del bar N-550 y de sus clientes, permiten desvirtuar las declaraciones de la víctima, de su pareja y los informes médicos obrantes en la causa. En apoyo de la pretensión ejercitada analiza de forma pormenorizada la declaración de la víctima en las distintas fases del procedimiento y la declaración de su pareja, así como la declaración del acusado y la declaración de los testigos clientes del bar N-500 y, aportando su particular interpretación de la prueba practicada, reitera que la relación sexual fue consentida por la víctima, que mantuvieron un "affair sexual" en la cafetería en la que se conocieron y en el descampado, que ambos se encontraban bajo los efectos del alcohol y que no hubo eyaculación vaginal en el descampado, así como tampoco agresión física en la zona genital ni en las extremidades de Estibaliz.

2. Según hemos indicado en numerosas sentencias, entre otras en sentencia 676/2019 de 23 de enero de 2010, que constituyen una doctrina firme y reiterada, "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario (S542/2018 STS núm. 126/2015, de 12 de mayo y 542/2018, de 12 de noviembre).

3. De conformidad con lo expuesto, el motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

   Tampoco las declaraciones que cita tienen la consideración de documento a efectos casacionales, por muy documentada que se halle, y lo mismo cabe advertir del cotejo del teléfono móvil realizada por los agentes de policía ( STS de 16 de noviembre de 2011), pues, como todas las diligencias referentes al atestado, se trata de una actuación de naturaleza policial dirigida a encaminar la investigación ( SSTS 279/2016, de 9 de abril; 364/2015, de 23 de junio; y 136/2016, de 24 de febrero).

   Por lo demás, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, los informes periciales señalados han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: