STS 48/2009, 30 de Enero de 2009

El Fiscal se alza contra la sentencia formalizando un único motivo por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), por indebida aplicación del art. 74 en relación al 179 del C.Penal y falta de aplicación del art. 179 del mismo código.

1. Realmente el Fiscal, única parte acusadora, nunca formuló acusación invocando el art. 74 del C.Penal, sino que imputa dos delitos distintos de violación, a penar individualmente. No creemos que pueda entenderse vulnerado el principio acusatorio, ya que existiendo dos infracciones punitivas según proclama el fallo de la sentencia, cometidas en relación de continuidad, la condena por el complejo delictivo favorecía sobremanera la posición de la defensa.

   Hace notar el Fiscal la incompleta redacción del antecedente de hecho nº 1 de la sentencia en el que se reflejan las conclusiones provisionales (debió decir definitivas) formuladas por él, que no fueron alteradas al final del juicio. La imputación fue la siguiente:

   1. Delito de agresión sexual del art. 179 CP. con la agravante de parentesco del art. 23 CP. (por los hechos ocurridos al principio de la convivencia entre el condenado D. Rubén y Dña. Flora ).

   2. Delito de maltrato no habitual del art. 153 CP. en su redacción conforme a la LO 11/2003 por los hechos cometidos el 16-5- 04.

   3. Delito de agresión sexual del art. 179 CP. con la agravante de parentesco del art. 23 CP. y un delito del art. 153-1º y 2º del CP. conforme a la LO 11/2003 (por los hechos ocurridos el 27-8-04).

   4. Delito de agresión sexual del art. 179 CP. y delito de detención ilegal del art. 163-1º (por los hechos sucedidos el 7-11-04 ), ambos con la agravante de parentesco del art. 23 CP.

   Si comparamos los delitos por los que se acusa y el fallo de la sentencia el Fiscal únicamente discrepa en el recurso por haber considerado delito continuado la agresión sexual cometida el 27 de agosto de 2004 y la que tuvo lugar el 7 de noviembre de ese mismo año, que corresponde a los apartados C) y D) del escrito de conclusiones definitivas.

2. La Audiencia provincial después de invocar una correcta jurisprudencia, realiza una interpretación de los hechos de tal suerte que los cometidos en agosto y noviembre los funde en un delito continuado aduciendo entre otros argumentos:

   1. que ambos se habían desarrollado en un mismo episodio y en un mismo escenario de lugar, tiempo, ambiente, ocasión y circunstancias, fruto en los dos casos de un dolo unitario y no renovado.

   2. según el factum no se produce una solución de continuidad suficiente, pues el lapso temporal entre las primeras y las segundas agresiones no es en modo alguno significativo, sino más bien breve.

   3. en suma, las agresiones sexuales sufridas por la víctima no obedecieron a un dolo renovado distinto del inicial y diferenciado de éste.

   El Fiscal entiende que el apartado tercero del art. 74 CP. que excluye de la continuidad delictiva las infracciones que supongan un ataque a bienes eminentemente personales, debe ser interpretado de forma restrictiva y más siendo una excepción a la excepción, esto es, que aun tratándose de bienes personales y por ende susceptibles de exclusión, puede operar la continuidad delictiva, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido, siempre que afecten al mismo sujeto pasivo.

   El Fiscal estima en una interpretación benévola para el reo que los distintos hechos ocurridos el 7-11-04 con diversas penetraciones vaginales (hasta tres) y una felación, durante un periodo de tiempo de 12 horas (de 7 de la mañana a las 19 horas del mismo día), aun siendo difícil de calificar como "unidad natural de acción", es incuestionable que las manifestaciones o comportamiento típico del sujeto se repite dentro de un mismo marco espacial y de manera cronológicamente cercano obedeciendo las distintas agresiones a un dolo unitario del autor.

   Es extraño que en 12 horas no cesase el clima de satisfacción sexual del sujeto activo toda vez que al cabo de unas horas decide repetir los actos libidinosos circunstancia indicativa de una interrupción temporalmente significativa, pero en cualquier caso el Fiscal parte de que se consideró un sólo delito de agresión sexual el cometido el 7 de noviembre de 2004.

3. Esta Sala ha repetido una y otra vez que es apreciable un solo delito de agresión sexual cuando bajo la misma situación de violencia entre un único sujeto activo y pasivo y en el mismo marco espacio-temporal, se han producido varios actos de acceso carnal por distintas vías (vénse S.T.S. nº 626/2005 de 13 de mayo; nº 820/2005 de 23 de junio; nº 1043/2005 de 29 de septiembre; nº 76/2006 de 31 de enero y nº 1255/2006 de 20 de diciembre ). Tal situación podría calificarse de "unidad natural de acción" en cuanto estamos ante el desarrollo de un mismo impulso erótico o episodio de desahogo y satisfacción sexual sin apenas solución de continuidad.

   Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala venía estimando de forma excepcional la continuidad delictiva en casos de vulneración repetida, pero también distinta, del bien jurídico protegido a través de acciones determinadas por un dolo similar, pero reproducido en cada uno de los casos.

   En particular ha apreciado la continuidad en el delito de agresión sexual en los casos en que concurrieran las siguientes situaciones:

   1. cuando se produce repetición de actos sexuales de manera seguida e inmediata con el mismo sujeto pasivo.

   2. si ello acontece en el marco de la misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar bajo la misma situación de fuerza o intimidación.

   3. cuando todos los actos respondan también al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la realización de esa pluralidad delictiva.

   La caracterización hecha por esta Sala podía ser aplicable a los actos cometidos por el acusado el día 7-11-2004, pero el principio acusatorio excluye tal posibilidad y debe considerarse una sola acción.

   Por último, esta Sala ha venido afirmando que la excepcionalidad en la continuidad delictiva ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, negándose cuando pueda apreciarse una individualización manifiesta de cada uno de los actos por responder a impulsos eróticos diferenciados, porque cada brote sexual haya aparecido de forma intermitente, con acaeceres o lapsus temporales intermedios que vienen a aislar y a dotar de significación propia a las diversas agresiones sexuales.

4. Trasladando tales criterios al caso que nos concierne es indudable que no nos hallamos ante una sucesión de actos, realizados con aprovechamiento de ocasiones similares sobre el mismo sujeto pasivo, o con imposibilidad de concretar los momentos en que fueron ejecutados, sino ante dos acciones plenamente individualizadas y separadas en el tiempo por más de dos meses una de la otra, y que en ambos supuestos el sujeto activo tuvo que vencer ex novo la resistencia de la mujer. Las ocasiones se hallaban plenamente deslindadas y, lo que es más, existió entre ambas agresiones un periodo o intervalo de un mes de ruptura de convivencia.

   Efectivamente, según los hechos probados, ante la insostenible situación de la pareja, decide la mujer salir de la casa e irse a vivir a otro lugar, iniciándose el proceso de ruptura. Mas, al estar en reforma la casa y teniendo en cuenta el propósito de ambos cotitulares de venderla, acordaron ocupar habitaciones o dormitorios separados sin mantener relaciones sexuales (párrafo 4º del factum), lo que hizo más autónomas si cabe las dos agresiones sexuales.

   La defensa cita abundante jurisprudencia de esta Sala, en la que se ha apreciado el delito de continuidad delictiva, con duración de diversos años, pero tal situación se ha producido en los abusos sexuales, regulados bajo el mismo título, pero en diferentes capítulos. Es indudable que no es lo mismo actuar "contra" la voluntad del sujeto pasivo o "sin la voluntad" de éste. En el primer caso debe vencerse una resistencia con anulación de las posibilidades autodeterminativas del sujeto pasivo en el orden sexual, por lo que se hace preciso provocar la situación de ilícita satisfacción a través de la violencia o la intimidación.

   Por el contrario, en los abusos sexuales, un sujeto, prevalido de la superioridad que posee sobre la víctima, originada por una situación prolongada en el tiempo, se aprovecha de la misma y reitera el acceso carnal. No es lo mismo aprovechamiento de una situación, que doblegamiento de la voluntad que ha de ser renovada cada acto o serie de actos, que se despliegan en el mismo contexto violento o intimidatorio acotado espaciotemporalmente.

   En el caso concernido la autonomía, independencia y sustantividad de las acciones (cada una de ellas integrada por diversas penetraciones) hace que se consideren infracciones diferentes como propugna el Ministerio Fiscal, cuyo motivo debe ser acogido.

   Recurso de Rubén.

El primer motivo lo formaliza por infracción de precepto constitucional (art. 24-2 C.E.) a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ. denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente argumenta que si el derecho a la presunción de inocencia impide una condena sin la concurrencia de pruebas de cargo legítimas y válidas, obtenidas en juicio (salvo los excepcionales supuestos constitucionalmente admitidos), que hayan sido racional y explícitamente valoradas por el tribunal sentenciador y sean capaces de acreditar los elementos de la infracción delictiva y de la participación del acusado, en el caso de autos el tribunal se instancia no tuvo a su disposición la suficiente prueba de signo incriminatorio que justifique la condena.

   En el desarrollo del motivo realiza un análisis paralelo de las pruebas existentes, comenzando por la fundamental de la víctima, que examina a través de los parámetros garantistas que utiliza el Tribunal Supremo sintonizando con la doctrina del Constitucional para asegurar la veracidad de la declaración, teniendo en cuenta la desconfianza con que esta prueba es vista, acudiendo a los criterios de la incredibilidad subjetiva, la verosimilitud deducida de corroboraciones probatorias extrínsecas y la persistencia en la declaración.

   Reconoce que el tribunal ha reputado creíbles el testimonio de la víctima y de los testigos de referencia (cuñado y hermana), al no encontrar en ellos viso alguno de resentimiento o enemistad con el acusado.

   Hace referencia a continuación a una serie de datos que a su juicio debilitan tales testimonios. En tal sentido nos dice que hasta el 7 de noviembre no denuncia los hechos anteriores de 16 de mayo de 2004, cuando el acusado le arrojó un vaso a la cara de la ofendida, ni la agresión sexual de 27 de agosto de ese mismo año. Es de hacer notar igualmente que, una vez denunciados los hechos, el instructor después de tomar declaración al denunciado lo pone en libertad ante la ausencia de signos corporales de violencia en la supuesta agredida.

   Desde otro punto de vista sostiene, siempre a efectos de credibilidad, que la denuncia se interpone en el curso de una relación inexistente y no amistosa, como reflejan los hechos probados, ante el pacto indiscutido de ofensor y ofendida de vivir en la misma casa pero en dormitorios separados, sin mantener relaciones sexuales hasta finalizar las obras del piso y venderlo.

   Tampoco refuerza la credibilidad de la víctima la idea que subyace al reivindicar la propiedad del piso, lo que incorpora elementos o intereses económicos entrecruzados y contrapuestos, que harían dudar de su sinceridad al relatar los hechos delictivos que sufrió.

   De forma más concreta hace referencia a los hechos ocurridos en la "bodega del Athletic", respecto a cuyo incidente consta un parte médico o informe de urgencias, sin fecha, en el que se detecta herida en la nariz, pero sin señalar fractura ósea, dada de alta la paciente el mismo día. Descendiendo más a los detalles, pone al descubierto algún "lapsus" memorístico de la denunciante como no recordar si fue en la primera agresión sexual o en la segunda cuando se sirvió de la almohada para taparle la boca evitando que se oyeran sus gritos.

   Sobre los teléfonos desconectados recuerda el informe de inspección ocular, en el que el agente nº 680 emite una opinión afirmando que "la desconexión de las tomas de los teléfonos pudieron ser motivadas por las obras que se estaban realizando".

   Llama igualmente la atención el recurrente sobre las fotografías que obtuvo al llevar a cabo el acceso carnal en las que se aprecia total sumisión de la acusada, si no de colaboración

   A través del examen médico-forense del inculpado, que describe posibles prácticas sexuales de carácter sádico en la pareja, al parecer aceptadas por la mujer, le lleva a concluir, con apoyo también en algún testimonio de aquélla, que venían desarrollandose unas relaciones consentidas de tipo sádico-sexual y parafílicas en las que es difícil discernir si la actitud pasiva de la víctima es realmente una manifiesta voluntad contraria a la práctica sexual, aunque la mujer, después de reconocer que eran frecuentes las actitudes violentas en la relación sexual, niega a continuación la existencia de violencia habitual en su relación (folio 201), afirmación que realiza ante el médico forense.

   Por último concluye que la denunciante no sufre ni han podido detectarse secuelas propias del perfil de mujer maltratada.

2. Respecto a la existencia de prueba que acredite los hechos denunciados, el tribunal no la consideró suficiente respecto a una supuesta agresión producida al principio de la convivencia de la cual es absuelto el recurrente. Ningún problema plantean los hechos ocurridos en la Bodega Athletic sobre el lanzamiento de un vaso a la cara de la denunciante, hecho plenamente reconocido por el acusado, aunque discrepe en que la lesión no consistió en rotura de los huesos de la nariz, dato irrelevante a efectos subsuntivos.

   Sobre los hechos integrantes de una agresión sexual ocurridos el 27 de agosto de 2004, que el Fiscal incorpora en el apartado C) del escrito calificatorio, se tuvieron en cuenta:

   1. el testimonio de la ofendida, minuciosamente analizado en el fundamento 2º de la sentencia (folios 8 y 9) que el tribunal considera coherente, creíble, persistente y corroborado.

   2. la declaración del propio acusado que reconoce que en tal noche mantuvo una relación sexual consentida y también acepta que a partir de tal momento cesó la convivencia, marchándose la mujer de la casa común a vivir con la hermana, lo que evidencia que algo más que una discusión debió producirse.

   3. el testimonio de su hermana María Teresa y de su cuñado Leonardo, que la acogieron inmediatamente después del incidente, al acudir a su casa, próxima a la de la víctima y que pudieron apreciar los pequeños hematomas en el lado izquierdo de la cara, moratones en las muñecas y sangre en las bragas.

      Los testigos sólo pueden ser calificados de referencia respecto al hecho delictivo en sí, pero no respecto a las consecuencias palmarias de aquél (vestigios del delito) de las que fueron testigos presenciales directos.

   4. la carta escrita por el acusado y remitida a la hasta entonces compañera sentimental, hecho reconocido por él mismo, en la que expresamente pide perdón a la víctima y le dice estar arrepentido (folio 284 y ss.).

3. El hecho descrito por el Fiscal en la letra D) tuvo igualmente un claro soporte probatorio:

   1. el testimonio de la mujer, detallado, exhaustivo y escrupulosamente examinado por el Tribunal sentenciador.

   2. los mismos testigos, hermana y cuñado, que confirman que sonó el teléfono de la hermana y cuando quieren llamarle a ella el aparato aparecía desconectado. También tocan al timbre de la puerta, hechos en consonancia con el testimonio de la ofendida.

   3. los agentes de la policía (nº NUM002, NUM003 y NUM004 ) que ratifican el reportaje fotográfico realizado. Igualmente el agente NUM005 comprobó que las tomas de teléfono estaban desconectadas, hecho ciertamente anómalo, que confirmaría la falta de comunicación a que fue sometida la víctima.

   Con todo ello es patente que el esencial testimonio de la ofendida que ofreció al Tribunal plenas garantías, estuvo corroborado por elementos de prueba complementarios que refuerzan y confirman el de la víctima.

4. Ante tal conclusión los alegatos de recurrente no pueden sino insertarse en el análisis paralelo y valorativo de la prueba hecha por él, el cual se ha basado en hechos negativos o no ocurridos, que no se suelen dar en un matrimonio o pareja con convivencia estable. Ninguna relevancia tiene que no denunciara la mujer otros hechos ocurridos antes, si su voluntad no era la ruptura, pero sí aparece claro que después de ocurridos aquéllos la convivencia cesó y la mujer se marchó a vivir por más de dos meses al domicilio de la hermana.

   Nada dice la no adopción de una medida cautelar de detención, cuando el nivel de la instrucción sumarial no permitía acordar otra cosa.

   Del mismo modo no es posible desacreditar el testimonio de las víctimas por el hecho de ostentar pretensiones determinadas sobre los derechos patrimoniales en el haber común sometido a división, pues la decisión de los aspectos civiles es paralela y sin conexión alguna con esta causa, resultando indiferente a estos efectos que el recurrente resulte condenado o absuelto por un delito de agresión sexual.

   Igualmente carece de la menor repercusión jurídica que se produjera o no rotura ósea de la nariz, ya que, reconocidos los hechos por el acusado, la aplicación del art. 253 C.P. tiene lugar con el solo dato de causar una lesión constitutiva de falta y no de delito, y la lesión nasal sería suficiente.

   Acerca de las causas de la desconexión de los teléfonos, lo afirmado por el agente que comprobó el hecho es una simple opinión subjetiva, ya que pudieron estar desconectados por las obras o porque el acusado pretendía aislar a la víctima privándole de su libertad ambulatoria.

   Respecto a las hipotéticas prácticas sexuales de naturaleza sádica, nada definitivo puede deducirse de un dictámen médico, a efectos de concretar el desarrollo secuencial de los hechos delictivos. En cualquier caso la mujer pudo tener mayor o menor capacidad de soportar o aguantar ciertas brusquedades o comportamientos toscos de su pareja en sus relacioanes íntimas, pero ello nada tiene que ver con una auténtica agresión sexual en la que se anula con violencia e intimidación la capacidad autodeterminativa de aquélla en el plano sexual.

   Por último el que no posea las secuelas o estigmas propios de una mujer maltratada, nada nos dice, pues ni todos los casos son iguales, ni tampoco la mujer ha sostenido que fuera de las dos agresiones sexuales ejerciera violencias gratuitas frente a su persona susceptibles de incardinase en una conducta delictiva.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse, dada la existencia de prueba suficiente, debidamente introducida en juicio y correctamente valorada por el tribunal sentenciador. La posibilidad de interpretaciones y valoraciones alternativas de los hechos, a que el motivo esencialmente se contrae, no tiene cabida en un motivo en que deba quedar siempre a salvo el principio de que la facultad ponderativa de la prueba la posee el tribunal de instancia, único capaz de calibrar la verdad o falsedad de los testimonios y demás probanzas aportadas al proceso.

   El motivo se desestima.

En el motivo segundo se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.cr.), basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. El recurrente después de reseñar la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que demuestra conocer, desarrolla una por una las pruebas que a su juicio desvirtuaron la versión del factum, atribuyendo a las mismas su propia interpretación, pretendiendo dar al hecho histórico la siguiente redacción:

   "No ha quedado acreditado que el acusado fracturara la naríz de la denunciante seis meses antes de la interposición de la denuncia, ni que mantuviera relaciones sexuales no consentidas con la denunciante empleando violencia, fuerza o intimidación, vis psíquica o amenaza, ni que éstas se produjeran en el marco de una comunidad de sentimientos generada por la pasada vida en común dado que denunciante y denunciado no compartían afectos, haciendo vidas separadas".

2. A continuación analizaremos los documentos que invoca el acusado, la interpretación que les atribuye y la ineficacia o incapacidad para alterar el factum.

   1. Informe pericial médico-forense de 7 de noviembre de 2004 (folios 14 y 15), que a pesar de reflejar un examen médico inmediato a los hechos no aparece hallazgo alguno con etiología violenta, "sin lesiones traumáticas, físicas o ginecológicas", se dice en él.

      Tal dictamen no se contrapone a los hechos ni indica que no ocurrieran. No aparecen secuelas en otras agresiones, concretamente en aquellas en que se utilizan métodos amenazantes siquiera sea encubiertamente o la mujer sin llegar a situaciones heroicas crea más adecuado no oponer grave resistencia.

   2. Hoja de urgencias del Hospital de Basurto de 7 de noviembre de 2004 (folio 16), indicativo de que no existen signos de agresión externa. Otro tanto cabe afirmar en este caso, amén que el acusado nada dijo sobre agresiones físicas a su persona.

   3. Informe pericial médico-forense de 17 de enero de 2005, en el que se minimiza el impacto psicológico de la ofendida, entre otros datos. Tampoco excluye los hechos tal como se redactan en la sentencia.

   4. Acta de la vista oral con soporte de C.D. Dicha acta no constituye documento a efectos casacionales.

   5. Fotografías obtenidas por el acusado mientras realizaba las prácticas sexuales, a través de las cuales quiere demostrar la inexistencia de oposición de la ofendida. El tribunal da una plausible explicación para justificar la actitud pasiva de Flora dado el contexto de riesgo que vivía, consiguiendo evitar con tal decisión cualquier agresión violenta de carácter grave.

   6. Fotografía del inmueble recogida en el acta de entrada y registro (folio 34 y 35) sobre la desconexión de los teléfonos. El informe del agente contradice este hecho. Los teléfonos después de huir la víctima pudieron ser conectados de nuevo por el acusado.

   7. Más fotografías del inmueble donde sucedieron los hechos para demostrar la comunicación o proximidad a otras viviendas no deshabitadas. Lo hace para demostrar que sus gritos debieron haberse oído. Mas, si la televisión se pone con un alto volumen y se cierran las ventadas y los gritos de la ofendida son ahogados con la mano del ofensor tapándole la boca no tiene por qué oirse del exterior. Tampoco se sabe si oídos, le dieron los vecinos, si es que en tal momento se encontraban allí, la importancia suficiente como para interferir en la convivencia ajena.

   8. Declaración del dueño del Bar. No constituye documento.

   9. Actas notariales del incumplimiento por parte de la ofendida Flora de las órdenes de alejamiento que ella misma solicitó. Ninguna influencia tiene en el acreditamiento del hecho.

   10. Varios folios de la causa (241, 242, 247, 248, 274, 374 a 392), con los que se pretenden acreditar las discrepancias sobre cuestiones económicas, acerca de la propiedad del inmueble. No existe relación directa con los hechos enjuiciados.

   11. Informe médico aportado por la acusación, sobre la herida sufrida en la naríz, que no detectó fractura alguna. La circunstancia ya dijimos que resultaba indiferente.

   12. Informe obrante a los folios 157 y 158 hecho por el médico el 4-11-2007, según el cual la denunciante tiene otra pareja, hallándose embarazada de 9 meses, circunstancia que, a juicio del recurrente, no responde al perfil habitual de mujer maltratada. Sin embargo, el dato no influye en la realidad de los hechos que se imputan al acusado.

3. Lo primero que debe afirmarse ante tal extensa referencia a documentos, es que casi ninguno de ellos posee naturaleza casacional "estricto sensu", por cuanto determinadas circunstancias nada influirían en el fallo de la sentencia, entre ellas la fractura de la naríz, ni el hecho de que la comunidad de sentimientos mantenidos en el pasado se hallara rota, pues dado el tenor del art. 23 del C.P. se hace referencia a tal relación existente o pasada, y en este último caso, si constituye ya historia es patente que la comunidad de vida y afectos existió y ahora ha desaparecido. Lo que el art. 23 pretende es que el hecho constituído por la relación matrimonial o asimilada tenga conexión o se enmarque en la convivencia "more uxorío" que existió en la pareja.

   Desde otro punto de vista en la reseña documental hemos hecho referencia a los informes periciales como documentos, cuando tal carácter lo ha atribuído esta Sala a los informes periciales si concurren las dos siguientes circunstancias, que en nuestro caso no se dan:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el tribunal haya estimado el dictamen y dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pero independientemente de ello el tribunal no desatendió tales documentos, sino que tuvo en consideración otras pruebas de mayor efecto convictivo para llegar a la conclusión condenatoria que refleja la sentencia.

   Y por último y como colofón, ninguno de los elementos probatorios, aunque se tratara de documentos literosuficientes o con autarquía probatoria, posee influencia modificadora respecto al fallo, porque el tribunal de origen dispuso de otras pruebas que los contradicen, que son precisamente las tenidas en consideración para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia (testimonio de la víctima, del acusado, de la hermana y cuñado de la víctima, conducta del acusado pidiendo perdón, etc.).

   Por todo ello el motivo ha de claudicar.

En el tercer y último motivo el recurrente, vía art. 849-1º L.E.Cr., entiende indebidamente aplicados los arts. 153, 179 y 74, 163.1º y 2º, 23 y 21-3, todos del C. Penal, que desarrolla a continuación en diversos submotivos.

1. Sobre el primero de los preceptos no aporta ningún argumento y si tenemos en cuenta que los hechos fueron plenamente aceptados en la instancia (la rotura o lesión nasal como alternativa, resultaba indiferente), nada habrá que objetar al juicio de subsunción sobre el particular que se muestra correcto.

2. En relación al art. 179 y 74 del C.Penal los escuetos argumentos aducidos, poca influencia van a tener en la resolución que definitivamente se adopte en casación, una vez admitido el recurso del Mº Fiscal, que determina la no aplicación del art. 74 C.Penal, regulador de la continuidad delictiva.

   Únicamente advierte el censurante y con razón que a la hora de individualizar las penas habrá que tener en cuenta que una de las agresiones sexuales se produjo el 27 de agosto de 2004, por tanto antes de que entrara en vigor la Ley Orgánica 15/2003, de 21 de noviembre que tuvo lugar el 1 de octubre de 2004, todo ello a efectos de acudir a las medidas previstas en el art. 57 del CP.

   En lo atinente al tipo de agresión sexual se remite a lo dicho en el motivo primero, insistiendo en que las relaciones sexuales fueron consentidas y asumidas voluntariamente por la denunciante en el marco de una relación de alto contenido fetichista y parafílico, en el que la mujer adoptó un papel de cierta sumisión.

   La afirmación impugnativa constituye una valoración personal que se aparta del tenor de los hechos probados, lo que no es posible a la vista de lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr.

   En hechos probados se describen dos actos sexuales o dos series de actos sexuales (agosto y noviembre de 2004), en los que el acusado tuvo que vencer la resistencia opuesta por la víctima, todo ello debidamente acreditado por prueba de cargo, entre la que no es despreciable ciertos hechos objetivos, como es el abandono de la casa común en el primer caso, y en el segundo la denuncia de los hechos. El acusado reconoce la práctica de relaciones sexuales en los momentos denunciados, pero insiste en que fueron voluntarias, lo que casa mal con el abandono de la vivienda que compartían en el primer caso y con la entrada por segunda vez en la misma sólo por razones de fuerza mayor y condicionado a ocupar dormitorios diferentes, con exclusión de toda clase de relaciones sexuales entre ellos.

   El submotivo debe claudicar.

3. En tercer lugar estima indebidamente aplicado el art. 163.1º y 2º C.P. con la concurrencia de la circunsancia mixta del art. 23 C.P. en funciones agravatorias.

   Después de reiterar el problema de la aplicación del art. 57 C.P., nos dice que cuando el Código establece estas medidas accesorias para todos esos delitos debe entenderse que la medida debe ser una, aunque sean dos o más los delitos cometidos, so pena de incidir en infracción del principio "non bis in idem".

   Al recurrente no le asiste razón, pues tratándose de una pena accesoria en razón de la ubicación sistemática del art. 57, aunque ciertamente con características propias o especiales, en cuanto suponen una desviación de lo dispuesto en el art. 33.6 C.P., cada una de las penas principales que se imponga deberá ir seguida de las correspondientes accesorias cuando imperativamente las establezca la ley o por decisión judicial.

   Sobre el delito de detención ilegal, aún reconociendo y aceptando el tenor de los hechos probados, entiende que el periodo temporal en que la víctima fue privada de su capacidad ambulatoria, debía considerarse ínsito y consumido en la continuidad de la agresión o como premisa para doblegar su voluntad y tener acceso carnal con ella.

   Mas, la Audiencia provincial ya explicó con acierto que la privación de libertad por 12 horas excedía con mucho del simple propósito de agredir sexualmente a la mujer. El recurrente sostiene que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado en ocasiones la pérdida de libertad del sujeto pasivo presupuesto necesario para lograr los propósitos libidinosos, si éstos se prolongaran en el tiempo, todo ello en virtud del principio de inherencia previsto para las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto constituyen complementos tipológicos de los delitos básicos, originadores de subtipos agravados (art. 67 CP.) o del principio de consunción (art. 8.3º C.P.).

   El delito de detención ilegal tuvo existencia autónoma, desde el momento que el acusado cerró todas las puertas, bajó las persianas de las ventanas, desconectó los teléfonos y para que no fuera oída puso la televisión a un alto volumen y le tapó la boca a la ofendida con una almohada o bien con la mano. La propia forma de cesar en el cautiverio fue a través de un ardid de la mujer, que sorprendió al acusado, al hacerle creer que sólo iba a comprar tabaco y la podía acompañar y así fue, pero la víctima aprovechó un descuido para huir.

   Todas esas circunstancias ubican en el secuestro (detención ilegal) a la conducta enjuiciada, durante el cual el acusado mantuvo relaciones inconsentidas con la compañera sentimental, conseguidas a través de actos de fuerza e intimidación.

   El submotivo no puede prosperar.

4. El recurrente se queja por la indebida aplicación de la circunsancia mixta de parentesco con eficacia agravatoria tanto al delito de agresión sexual como al de detención ilegal, cuando el presupuesto o razón agravatoria es la existencia de análoga relación de afectividad a la del matrimonio con carácter estable, características no concurrentes en el momento de cometer los hechos.

   La permanencia en la misma casa -según el censurante- es el único elemento común y ello se produjo por razones extrañas a la convivencia, en tanto sólo tenía por objeto la conclusión de las obras para venderla y repartir el importe obtenido, pero en cualquier caso reinaba entre la pareja una franca enemistad y distanciamiento, si no fuerte aversión.

   El recurrente no repara en que la circunstancia, después de la reforma por L. Orgánica 15/2003, incluye la posibilidad, no de mantener esa relación estable de afectividad de presente, sino haberla mantenido en el pasado sin establecer lapso temporal, lo que permite aplicarla, después de cesar tal vinculación, pero seguirá exigiéndose que la conducta delictiva se enmarque o tenga relación con la convivencia pasada.

   No obstante la solución debe ser distinta en ambos delitos. En el de detención ilegal, nos hallamos ante un delito que lesiona bienes enteramente personales y su comisión tuvo directa relación con su condición de pareja, en cuanto integra una manifestación más de una especie de afán posesorio del hombre sobre su pareja, provocando la prolongación artificial, no querida por la mujer, de una convivencia ya rota.

   De otro tenor debe ser la solución para el delito de agresión sexual, pues respecto a los hechos cometidos en agosto de 2004, no habría entrado en vigor la nueva redacción del art. 23 C.P., que incluía las hipótesis de relaciones ya terminadas existentes en el pasado.

5. Pero independientemente de ello podemos comprobar que el parentesco, referido a ambos supuestos, es tenido en cuenta en todos los tipos de delitos de agresión y abuso sexual dada su especial naturaleza para cualificar el hecho, si bien en una redacción peculiar referida a ascendientes, descendientes o hermanos naturales o adoptivos o sus afines (art. 180-4º, 181-4º y 182-2º C.P.), agotando de este modo la influencia exasperadora del parentesco en los delitos contra la libertad o indemnidad sexual. El legislador conscientemente excluye al cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad estable.

   En nuestro caso además no se daban los elementos que podían hacer más reprobable la acción, pues ni existía verdadera convivencia, ni confianza, ya que la forzada cohabitación en la misma vivienda era con condiciones y con un límite de tiempo, ante la imposibilidad de disponer de medios para ocupar otra.

   El cónyuge o conviviente no puede ser de peor condición que el tercero que comete el delito de agresión sexual que además de atacar el bien jurídico protegido que es la libertad sexual añade un acceso o allanamiento inconsentido a las intimidades del sujeto pasivo, a las que el primero en otro tiempo tuvo acceso legítimo.

   La circunstancia del art. 23 C.P., ahora establece que no sólo puede agravar o atenuar conforme a la naturaleza, motivos y efectos del delito, sino que podrá no operar ni en un sentido ni en otro y esa parece que es la significación que el legislador quiere otorgarle a la vista de la regulación de esta materia en el Código.

   La agravación no debe actuar en los dos delitos de agresión sexual y en este punto debe merecer estimación el presente submotivo.

6. Por último, se considera inaplicada la atenuante de estado pasional del art. 21-3 C.P. a los hechos asumidos por el acusado acaecidos sobre las 3,30 horas del día 16 de mayo de 2004 en "Bodega Athletic" que determinó la aplicación del art. 153 C.P.

   Dos razones de orden formal impedirían la apreciación del motivo. La primera de ellas es su inutilidad, pues si el art. 153 prevé como pena mínima, dentro de la horquilla penológica asignada, una vez elegida por el juzgador la pena privativa de libertad, la de 3 meses de prisión, que es la impuesta, la estimación de la atenuante no podía rebajarla más.

   Pero además, procesalmente, tampoco puede acogerse al no existir base fáctica en el relato probatorio de la sentencia que propicie su estimación, y tampoco el recurrente ha tratado de complementarlo en este punto, por el estrecho cauce previsto en el art. 849-2 L.E.Cr.

   Amén de estos dos argumentos formales, desde una óptica material tampoco correría mejor suerte el submotivo alegado y es que como elemento sustancial la atenuación exige que el estímulo provocador de la situación pasional sea "poderoso", es decir, de tal relevancia que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo, pues si tal reacción es algo absolutamente discordante por exceso notorio respecto al hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación.

   La causa de la conducta reactiva es que su compañera en tono jocoso, después de haber bebido todos los contertulios ciertas dosis de alcohol, arrojó al abdomen del acusado el agua contenida en un vaso, aunque el vaso se deslizara y cayera también al suelo, circunstancia que no autoriza a causar una lesión en la naríz lanzándole otro vaso, que incluso pudo ocasionar un resultado lesivo más grave.

   Por todo ello este submotivo debe rechazarse.

La estimación parcial del motivo tercero determina la declaración de oficio de las costas del recurso, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme a la precedente sentencia rescidente la condena por el delito de lesiones del art. 153 del C. Penal se mantiene en los mismos términos que en la instancia, al igual que ocurre con el delito de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco en funciones agravatorias.

Esta segunda sentencia debe excluir en el delito de agresiones sexuales la continuidad delictiva, contemplando dos delitos de agresión sexual (uno referido a los hechos ocurridos el 27 de agosto de 2004 y otro a los que tuvieron lugar el 7 de noviembre del mismo año), sin que se aplique la agravante de parentesco. De ahí que la pena a imponer según estimación de esta Sala debe ser la mínima legal, al no haber razones para elevarla, en particular considerando el rigor punitivo que supone condenar por dos delitos de esta naturaleza. Así pues, conforme al art. 179 del C. Penal, deberán imponerse dos penas de 6 años de prisión cada una.

Con respecto a la primera de ellas, conforme al art. 57 del C.Penal antes de la reforma de la Ley 15/2003, con entrada en vigor el 1 de octubre del año siguiente, se le impondrá la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Flora a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por tiempo de 3 años con posterioridad a la extinción de la pena privativa de libertad; por estimar ese tiempo prudencialmente suficiente para el olvido y aquietamiento de los ánimos entre ofensor y ofendida.

Para el segundo delito, ya en vigor dicha reforma, se le impone, de conformidad al mentado art. 57 C.P., esta misma medida accesoria por 9 años en cumplimiento simultáneo con la pena privativa de libertad.

En ambos casos inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, de conformidad al ar. 56 del C. Penal.

Las responsabilidades civiles y la aplicación de costas se mantiene en los mismos términos que en la sentencia recurrida.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rubén, como autor responsable de dos delitos consumados de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos, y a las accesorias de prohibición de aproximarse a Flora a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarsse con ella por cualquier medio durante TRES AÑOS después del cumplimiento de la primera pena (por hechos cometidos el 27-8-2004) y NUEVE AÑOS de la misma pena accesoria para el segundo delito (hechos ocurridos el 7-11-2004), en cumplimiento simultáneo con la pena privativa de libertad.

Se impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las dos condenas.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.