STS 822/2020, 18 de Junio de 2020

La representación procesal de la Xunta de Galicia interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondiente al ejercicio 2013, y el letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2018, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito de 28 de mayo de 2018, en el que alegó los siguientes motivos de impugnación de la orden recurrida:

1. - Como cuestión previa alegó la posible inconstitucionalidad del artículo 17.4 de la Ley 54/1997 y del artículo 16.4 de la Ley 24/2013, que instrumentalizan la posibilidad (o el mandato, según la redacción que se considere) de que por el Gobierno se autorice a los operadores del sector eléctrico a repercutir, a través de los suplementos territoriales, las cantidades satisfechas en concepto de tributos autonómicos que graven el suministro eléctrico en los consumidores ubicados en la comunidad autónoma impositora, por posible vulneración por los indicados preceptos legales de: i) el principio de reserva de ley tributaria en el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público ( artículo 31.3 CE), ii) el principio de capacidad económica y de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas ( artículo 31.1. CE) y iii) invasión ilegítima en la capacidad de las Comunidades Autónomas para establecer tributos ( artículo 133.2 de la Constitución).

2. - La exposición de motivos de la orden recurrida deja claro que la misma se dicta teniendo como razón única la de ejecutar distintas sentencias de este Tribunal Supremo, si bien teniendo en cuenta que la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012 al artículo 17.4 de la Ley 54/1997 ha sido expulsada del ordenamiento jurídico por su declaración de inconstitucionalidad por la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, sería de aplicación la redacción del indicado artículo 17.4 de la Ley 54/1997 dada por la Ley 17/2007, que considera una opción legal la de que se incluyan en los peajes los suplementos territoriales, de tal forma que, en ese régimen, se trata de una potestad discrecional para el Ministro, que le permite tanto incluir los suplementos territoriales en los peajes, como no hacerlo, y lo que obvia la Sala en las sentencias que declararon la nulidad de la orden de peajes de 2013 es que la decisión corresponde exclusivamente al ejecutivo.

3. - Alega la parte recurrente que la Orden ETU/66/2018 ha incurrido en las siguientes irregularidades que determinan su nulidad: i) no se ha adoptado acuerdo que justifique su tramitación urgente, ni se explicitan las circunstancias que aconsejan tal tramitación, con vulneración del artículo 27.1 de la Ley 50/1997, con las innegables consecuencias que eso tiene en lo relativo a la participación, ii) no existe análisis de los efectos económicos de la orden sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, ni sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad, con vulneración del artículo 26.3 de la Ley 50/1997 y el artículo 2 del Real Decreto 1083/2009), iii) no se contempla la debida motivación de la oportunidad de la medida, valorando las alternativas, ni se da debida respuesta a las alegaciones planteadas por las Comunidades Autónomas, con infracción del artículo 26.3, apartados a) y g), de la Ley 50/1997, y iv) no existe análisis sobre el impacto de la orden recurrida en cuestiones de género, con vulneración del artículo 26.3.f) de la Ley 50/1997.

4. - Deficiente motivación y desacierto de la orden impugnada en la determinación en su Anexo I de los tributos autonómicos que se consideran en los suplementos territoriales.

Finalizó la parte recurrente su escrito de demanda solicitando a la Sala que dicte sentencia en la que:

- Se declare nula la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondiente al ejercicio 2013.

- Subsidiariamente, se declare nulo el anexo I de tal orden en lo relativo a los tributos autonómicos de la Comunidad Autónoma de Galicia considerados a efectos de determinación de los suplementos territoriales, reconociendo que ninguno de los cuatro tributos gallegos allí relacionados gravan directa o indirectamente las actividades o instalaciones de suministro eléctrico.

Por otrosí cuarto solicitó la parte recurrente que, en los términos expuestos en el fundamento previo de la demanda, la Sala plantee cuestión de constitucionalidad sobre el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, tanto respecto de la redacción dada por el artículo único, apartado 27, de la Ley 17/2007, de 4 de julio, como por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio y sobre el artículo 16.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda en escrito de 9 de julio de 2018, en el que se opuso a la pretensión de la actora, con las alegaciones que estimo convenientes a su derecho, y solicitó a la Sala que dicte sentencia desestimatoria del recurso que confirme la resolución recurrida, con costas, oponiéndose al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que solicita la parte recurrente.

La representación procesal de EDP España S.A.U. presentó en fecha 4 de septiembre de 2018 escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime el Fundamento de Derecho Tercero del escrito de demanda deducido por la Xunta de Galicia, en el sentido expuesto en el cuerpo de su escrito.

La representación procesal de EGA Asociación Eólica de Galicia formuló escrito de contestación a la demanda en fecha 11 de septiembre de 2018, en el que impugnó las alegaciones de la parte actora y solicitó a la Sala que dicte sentencia que desestime la totalidad de los pedimentos realizados por la representación de la Xunta de Galicia en el cuerpo del suplico de su escrito de demanda y confirme la orden recurrida, con expresa imposición de costas, oponiéndose al planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada por la parte recurrente.

La Asociación Empresarial Eólica (AEE) presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 12 de septiembre de 2018, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia que desestime la demanda, con expresa condena en costas a la parte recurrente y acuerde, exclusivamente en los extremos debatidos por la demandante, la validez de la Orden ETU/66/2018.

Por diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2018, al haber transcurrido el plazo concedido sin que hubieran presentado escrito de contestación a la demanda, se tuvo por precluidos en dicho trámite a las codemandadas Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L., Iberdrola España S.A. y la Asociación Española de Industria Eléctrica (UNESA).

Por auto de 3 de octubre de 2018 se acordó recibir el recurso a prueba y la admisión y práctica de las pruebas propuestas por la codemandada Asociación Empresarial Eólica (AEE), para lo que se tuvieron por incorporados los documentos obrantes en el expediente administrativo.

La representación de la parte actora presentó escrito de conclusiones el 26 de octubre de 2018 y las partes demandas presentaron sus respectivas conclusiones, el Abogado del Estado por escrito de 12 de noviembre de 2018, EDP España S.A.U. por escrito de 13 de noviembre de 2018, la Asociación Empresarial Eólica (AEE) por escrito de 14 de noviembre de 2018 y EGA-Asociación Eólica de Galicia por escrito de 16 de noviembre de 2018.

Por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2018, y al haber transcurrido el plazo concedido sin que hubieran presentado escrito de conclusiones, se tuvo por precluidos en dicho trámite a las codemandadas Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L., Iberdrola España S.A. y la Asociación Española de Industria Eléctrica (UNESA).

Por providencia de 18 de febrero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 2 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

La orden impugnada.

Se interpone por la Xunta de Galicia recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Antecedentes de la orden impugnada.

Hacemos una referencia a los antecedentes de la orden impugnada necesarios para una mejor comprensión de las cuestiones suscitadas en este recurso.

1. - Las tarifas y primas y peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013 fueron establecidos mediante dos órdenes ministeriales sucesivas, la primera de ellas con efecto "a partir de 1 de enero de 2013" (Orden IET/221/2013, de 14 de febrero), la segunda "a partir de 1 de agosto de 2013" (Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto).

2. - Por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso administrativo 102/2013), se declaró la nulidad del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38.1 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando la sentencia que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital debía proceder a la inclusión de los referidos suplementos territoriales.

   La Sala reiteró el anterior pronunciamiento en otras sentencias posteriores, entre ellas, en sentencias de 23 de marzo de 2015 (recurso 114/2014) y 1 de abril de 2015 (recurso 132/2013).

   A su vez, la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso administrativo 379/2013), declaró que el artículo 1 y el anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no eran conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluían los suplementos territoriales a que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, declarando también en este caso la sentencia que el Ministerio debía proceder a su inclusión.

3. - En la ejecución de las referidas sentencias se han suscitado numerosos incidentes, promovidos no solo por los recurrentes en aquellos procesos, sino también por diferentes entidades que se habían personado como partes interesadas, siendo de interés hacer ahora referencia al auto de la Sala de 23 de febrero de 2016 (recurso 102/2013), que rechazó el incidente promovido por el Abogado del Estado de declaración de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio.

4. - Forman parte de la ejecución de aquellas sentencias tanto la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, como la ulterior Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que es objeto de este proceso

   1. En la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, se establecieron los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

      El Preámbulo de esta Orden explica que, con el fin de dar cumplimiento a los pronunciamientos judiciales a que antes se ha hecho referencia, se requirió a las distintas Comunidades Autónomas la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravasen actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, habiendo sido atendidos dichos requerimientos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas. Ahora bien, dado que el Ministerio había sido requerido perentoriamente por el Tribunal Supremo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas, en orden a la ejecución de lo resuelto en sentencia, se ha procedido al dictado de la orden que da cumplimiento a las sentencias al menos de forma parcial. "Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, así mismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación."

      Esta Sala se ha pronunciado sobre diversas cuestiones suscitadas en relación con la legalidad de esta Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, en las sentencias dictadas en los recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la misma, de fechas 13 de febrero de 2019 (recurso 205/2017), 18 de febrero de 2019 (recurso 430/2017), 26 de febrero de 2019 (recurso 131/2017), 28 de febrero de 2019 (recurso 669/2017), 8 de marzo de 2019 (recurso 174/2017), 12 de marzo de 2019 ( 417/2017) y 14 de marzo de 2019 (recurso 175/2017).

   2. Por su parte, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que es objeto de impugnación en este recurso, tiene un objetivo doble, según explica su Preámbulo:

      "(...) en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso [...]

      En segundo lugar, la presente orden desarrolla un mecanismo de recogida y tratamiento de la información que, tal y como el Tribunal Supremo señala, parte de la información disponible a través de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. No obstante, y así se ha puesto de manifiesto a todas las Comunidades Autónomas en las comunicaciones remitidas, la información disponible no permite discernir, en algunos casos, que concretas actividades se encontraban gravadas durante el año 2013 por cada una de las figuras tributarias señaladas.

      En consecuencia, resulta necesario que las Comunidades Autónomas afectadas corroboren la información de la que se dispone. Asimismo, y dada la urgencia con la que se tienen que aprobar los correspondientes suplementos territoriales, es igualmente necesario que la información se presente con un contenido homogéneo y que permita un tratamiento uniforme es por ello que, la presente orden, incluye un modelo de solicitud de certificado para que los sujetos lo presenten, en su caso, a cada una de las Comunidades Autónomas en las que hubieran ejercido alguna de las actividades con retribución regulada durante el ejercicio 2013 y de las que no se dispone información.

      Adicionalmente, la presente orden habilita a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, a que presenten ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, el certificado emitido por las Comunidades de las que no se dispone información suficiente para solicitar que se proceda al reconocimiento de estas cantidades abonadas y a su inclusión a efectos de determinación del suplemento territorial de los peajes de acceso."

Sobre la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

La parte recurrente alega, como punto previo en la fundamentación jurídica de su demanda, sus dudas sobre la constitucionalidad del artículo 17.4 de la Ley 54/1997 y del artículo 16.4 de la Ley 24/2013, que instrumentalizan la posibilidad o el mandato de que por el Gobierno se autorice a los operadores del sector eléctrico a repercutir, a través de los suplementos territoriales que se incluirán en los peajes de acceso a las redes, las cantidades pagadas por aquellos en concepto de tributos autonómicos que graven las actividades eléctricas.

Las dudas de la Comunidad Autónoma recurrente acerca de la constitucionalidad de las normas legales que se han citado y que dan soporte a la orden recurrida, consisten en: i) la posible vulneración del principio de reserva de ley tributaria en el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público ( artículo 31.3 CE), ii) la posible vulneración del principio de capacidad económica y de igualdad en el sostenimiento de los gastos públicos ( artículo 31.1 CE) y iii) invasión ilegítima en la capacidad de las Comunidades Autónomas de establecer tributos ( artículo 133.2 CE y 51 del Estatuto de Autonomía).

La parte recurrente sustenta sus dudas de inconstitucionalidad en el razonamiento de que las normas de rango legal que cuestiona, el artículo 17.4 de la Ley 54/1997 y posteriormente del artículo 16.4 de la Ley 24/2013, constituyen el soporte de la Orden ETU/66/2018, impugnada en este recurso, lo que esta Sala no comparte en los términos absolutos que propugna la demanda, pues no tiene en cuenta que la orden impugnada se dicta con la finalidad de ejecutar una sentencia firme dictada por esta Sala del Tribunal Supremo.

En efecto, debe partirse como premisa del enjuiciamiento de la orden ETU/66/2018, impugnada en este recurso contencioso-administrativo, que la misma tiene como objeto ejecutar las sentencias de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016, antes citadas.

Así se pone de manifiesto de forma explícita en la exposición de motivos de la citada orden ministerial:

"Tanto la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, como la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, establecieron los peajes de acceso desde el 1 de enero de 2013, sin tomar en consideración la eventual existencia de tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales con relación a las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico de forma directa o indirecta.

El Tribunal Supremo, en distintas sentencias, ha declarado la nulidad del artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, y del artículo 1 y el anexo I de la citada Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, en la medida en que no incluyen entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital proceder a su inclusión en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

Con el fin de ejecutar estas sentencias y con la información disponible en ese momento, se aprobó la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, correspondientes al año 2013.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha requerido a este Ministerio para que proceda a la aprobación, de manera urgente, de los suplementos territoriales restantes no incluidos en la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, tomando como referencia, en el caso de no contar con mejor información, la información de la que dispone el Ministerio de Hacienda y Función Pública a través de su página web.

A tal fin, habiendo sido observada la necesidad de conocer información adicional a la que consta en esta página web, tomando en consideración la información remitidas por las Comunidades Autónomas, resulta razonable establecer, de manera complementaria, un sistema de recogida de información automatizado a través de la sede electrónica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital con base en la información disponible en la página web del Ministerio de Hacienda y completada, oportuna y necesariamente, por todas aquellas Comunidades afectadas. La presente orden se circunscribe solamente a aquellas Comunidades que no han aportado la información necesaria para dicha fijación.

De tal forma que, a las Comunidades Autónomas que han entregado la información necesaria para el cálculo de los suplementos territoriales, no será de aplicación la presente orden."

Ello determina que debemos limitarnos a enjuiciar la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, como hicimos en relación con la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, desde la perspectiva de valorar si el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, de conformidad con lo ordenado por el artículo 104.1 de la Ley de la Jurisdicción, ha dado debido cumplimiento a lo resuelto en las resoluciones judiciales que se han citado, practicando lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe añadir que, desde luego, es improcedente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el artículo 38.1 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, porque esta última norma ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/2015, de forma que no existe duda alguna relativa a la validez de la norma sobre la que plantear la cuestión.

Las cuestiones de inconstitucionalidad que plantea la parte recurrente solo podrían plantearse en relación con el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción anterior a la declarada inconstitucional, que era la dada por el artículo único de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y eventualmente en relación con el artículo 16.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, citando la parte recurrente entre las razones del cuestionamiento de estas normas que el auto de esta Sala de 23 de febrero de 2016 (recurso 102/2013), rechazó el incidente promovido por el Abogado del Estado de declaración de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2014, antes citada, debido a que lo "ordenado en la sentencia puede y debe cumplirse con arreglo al régimen normativo anterior" además de que "también encuentra encaje en la normativa posterior" que acabamos de citar.

Hecha la anterior acotación sobre las normas jurídicas respecto de las que la parte recurrente interesa el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, hemos de insistir en que la orden aquí impugnada no tiene como soporte -en los términos utilizados por la parte recurrente- el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el artículo único de la Ley 17/2007, ni el artículo 16.4 de la Ley 24/2013, pues como antes se ha dicho, se dicta dicha orden como explícitamente reconoce su preámbulo con el fin de ejecutar unas sentencias firmes dictadas por esta Sala, debiendo recordarse al respecto que el artículo 118 CE establece la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales y, en el mismo sentido, los apartados 1 y 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial imponen a todos, y especialmente a las Administraciones Públicas, el cumplimiento de las sentencias y demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza.

A mayor abundamiento, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no puede prosperar, ni siquiera en relación con los artículo 17.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por Ley 17/2007 y 16.4 de la Ley 24/2013, porque la infracción del principio de reserva de ley "tributaria" que la parte recurrente advierte en dicha norma no puede predicarse respecto de los peajes de acceso en los que se autoriza la inclusión de los suplementos territoriales, ya que estos carecen del carácter de tributo, lo que excluye también el análisis del precepto legal cuestionado desde la perspectiva del principio de capacidad económica establecido en el artículo 31.1 CE., de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 167/2016. FJ 4), que se refiere a medidas adoptadas por el Estado "...al margen de su poder tributario ( artículo 133.1 CE), cuyos destinatarios son llamados a su cumplimento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco, al que antes hemos hecho referencia, de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir...", añadiendo la referida STC 167/2016 FJ 4º) que " El hecho de que la prestación regulada en la norma controvertida no tenga carácter tributario excluye que deba analizarse a la luz de los principios del art. 31.1 CE , en cuanto recoge los "criterios inspiradores del sistema tributario siendo exigibles, aunque con diferente intensidad, respecto de las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, y no, en consecuencia, de cualquier prestación patrimonial" ( STC 83/2014, FJ 6)."

En cuanto a la invasión por la norma estatal cuestionada de la competencia autonómica para establecer y diseñar sus tributos, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 148/2011 (FJ 5), constató que el artículo 17.4 de la Ley del sector eléctrico prevé expresamente la posibilidad de incluir un suplemento territorial en el peaje de acceso a las redes para el caso de que "las actividades eléctricas fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local",..."suplemento que podrá ser diferente en cada Comunidad Autónoma o entidad local", admitiendo el Tribunal Constitucional sin ningún cuestionamiento de la constitucionalidad del precepto, que el carácter único del sistema económico del sector eléctrico pueda ser excepcionado en dos sentidos, en uno de ellos -que es el que interesa a este recurso- "permitiendo la existencia, en determinados supuestos, de lo que denomina suplementos territoriales"

La misma STC 148/2011 añade (FJ 7) que "...Corresponderá, en su caso, al Estado, en ejercicio de sus indiscutidas competencias para la retribución de las actividades reguladas, articular los mecanismos que estime precisos para compensar los eventuales costes generados por las exigencias de la normativa autonómica."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2016 (FJ 5) insiste en la idea de la compatibilidad entre la garantía de uniformidad del régimen económico de las actividades del sector eléctrico en todo el territorio del Estado, con el ejercicio de la competencia de las Comunidades Autónomas, admitiendo que para alcanzar dicha finalidad el Estado puede utilizar diversas técnicas para "compensar los costes que para las actividades eléctricas reguladas comporta el cumplimiento de la normativa autonómica", y señala como ejemplo que la Ley del sector eléctrico "...regula que los sobrecostes derivados del gravamen de las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico con tributos propios de las comunidades autónomas en el peaje de acceso ( art. 16.4 LSE ) ... deben ser asumidos por los consumidores del ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma mediante el pago de un suplemento territorial que cubra la totalidad de este sobrecoste."

Por las razones que se han expuesto, la Sala estima que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que solicita la parte recurrente.

Sobre las irregularidades que la parte recurrente aprecia en la orden para ejecutar sentencias de esta Sala.

La parte recurrente señala que la orden impugnada se dicta, como deja claro su exposición de motivos, teniendo como razón única la de ejecutar distintas sentencias del Tribunal Supremo, por lo que la adopción de las decisiones que en ella se contienen no se debe por tanto estrictamente al ejercicio de sus potestades por parte del ejecutivo. Al haber sido declarada inconstitucional la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012 al artículo 17.4 de la Ley 54/1997, el régimen de aplicación sería el de la redacción de dicho precepto dada por la Ley 17/2007, en el que la inclusión en los peajes de los suplementos territoriales es una potestad discrecional para el Ministro de Industria, previo acuerdo de la comisión delegada del gobierno para asuntos económicos, de forma que el auto de 23 de febrero de 2016, dictado por la Sala en ejecución de sentencia en el recurso 102/2013, que rechazó el incidente de imposibilidad de ejecución planteado por el Abogado del Estado y al que antes se ha hecho referencia, lo que pretende es eliminar ese carácter discrecional o subrogar a la Sala en la posición del ejecutivo para ejercitar una potestad discrecional y decidir cuál de las opciones que permite la ley es la que procede adoptar.

Añade la parte recurrente que si bien la sentencia, de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso administrativo 102/2013), sobre la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, de fijación de peajes entre enero y julio de 2013, es anterior a la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio, que como ya hemos expresado declaró la inconstitucionalidad del artículo 38 del Real Decreto ley 20/2010 que dio nueva redacción al artículo 17.4 de la Ley 54/1997, en cambio la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso administrativo 379/2013), sobre la Orden IET/1491/2013, que fijó los peajes entre agosto y diciembre de 2013, es posterior a la referida sentencia del Tribunal Constitucional, y a pesar de ello estimó no conforme a derecho que la orden recurrida no incluyera los suplementos territoriales en los peajes porque ese era el régimen legal cuando se dictó la orden impugnada, como si la declaración de inconstitucionalidad no fuera de pleno derecho y con efectos ex tunc, y en contradicción con los razonamientos efectuados por esta misma Sala en el auto de 23 de febrero de 2016, antes referenciado, que reconoce que la declaración de inconstitucionalidad de la norma de cobertura conlleva su inaplicación desde el momento del dictado de la orden impugnada.

Como se aprecia con facilidad, las alegaciones de este apartado de la demanda muestran la disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos de sentencias y autos de esta Sala que han adquirido firmeza, resultando incuestionable que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital no podía dictar la Orden IET/66/2018, de 26 de febrero, impugnada en este recurso, amparándose en una disposición que carecía de validez en el momento en que se adoptó, la redacción del artículo 17.4 de la Ley 54/1997 dada por el artículo 38 del Real Decreto ley 20/2010, declarado inconstitucional, pues habría infringido el principio de legalidad administrativa, al carecer de cobertura legal.

Por ello debe insistirse que en este recurso debemos limitarnos a enjuiciar la resolución recurrida, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, como hicimos en su momento en relación con la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, desde la perspectiva de valorar si el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ha dado debido cumplimiento a lo resuelto en las resoluciones judiciales firmes que se han citado y, en su caso, verificar si ha introducido alguna norma que pudiera eludir u obstaculizar el estricto cumplimiento del fallo judicial en sus propios términos.

Sobre las irregularidades en la tramitación de la orden recurrida.

La parte recurrente denuncia que en el procedimiento de elaboración de la orden impugnada, el Ministerio demandado ha incurrido en las siguientes irregularidades, que determinan su nulidad:

i) No se ha adoptado acuerdo que justifique la tramitación urgente, ni se explicitan las circunstancias que aconsejan tal tramitación, con vulneración del artículo 27.1 de la Ley 50/1997.

ii) No existe análisis de los efectos económicos de la orden sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, ni sobre la competencia, la unidad de mercado o la competitividad, con vulneración del artículo 26.3 de la Ley 50/1997.

iii) No se contempla la debida motivación de la oportunidad de la medida, valorando las alternativas, ni se da debida respuesta a las alegaciones planteadas por las Comunidades Autónomas, con vulneración del artículo 26.3.a) y g) de la Ley 50/1997.

iv) No existe análisis sobre el impacto de la orden en cuestiones de género, con vulneración del artículo 26.3.f) de la Ley 50/1997.

No cabe apreciar la infracción del artículo 27.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, denunciada por la parte recurrente, porque dicho precepto establece los requisitos exigibles para la tramitación urgente del procedimiento de elaboración y aprobación de determinadas categorías de normas: anteproyectos de ley, reales decretos legislativos y reales decretos, y en este recurso no se impugna ninguna de dichas disposiciones generales, sino la Orden del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ETU/66/2018, de 26 de enero.

No obstante lo anterior, la tramitación urgente de la orden fue exigida por este Tribunal Supremo a la propia Administración, a fin de no demorar la ejecución de las sentencias a que antes se ha hecho referencia, como reconoce la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN), que expresamente señala que:

"Dada la urgencia señalada por el Tribunal Supremo no es posible demorar por más tiempo la aprobación de la presente Orden..." (pág. 8 de la MAIN de la orden impugnada) y

"El Tribunal Supremo ha dictado sendos autos, recaídos en los procedimientos contenciosos 102/2013, 379/2013 y 114/2014, respectivamente, en los que insta a este Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital a la aprobación de la orden (...) El Tribunal Supremo otorgó el plazo de 3 meses para que se lleve a cabo la aprobación de la citada orden que vaya a fijar los correspondientes suplementos territoriales." (pág. 14 de la MAIN de la orden impugnada)

La denuncia que efectúa la parte recurrente de infracción del artículo 26.3 de la Ley 50/1997, por omisión de distintos apartados de la MAIN exigibles en el procedimiento de elaboración de reglamentos, tampoco puede prosperar, pues comprobado el expediente administrativo, la Sala no aprecia en la versión definitiva de la MAIN las omisiones que se indican en la demanda.

En el expediente administrativo obran 3 versiones diferentes de la MAIN, la primera de 19 folios, de fecha 22 de junio de 2017 (documento 04.03), la segunda de 26 folios, de fecha 5 de octubre de 2017 (documento 08.03) y la tercera, la versión definitiva de la MAIN, de 29 folios, de fecha 12 de enero de 2018 (documento 13.03), de la que se acompaña copia en la contestación de la Abogacía del Estado, y lo cierto es que esta última, la versión definitiva, aborda las cuestiones que la parte considera omitidas, como veremos seguidamente.

Respecto del impacto económico y sobre la competitividad, dice la MAIN en su apartado 4.2, letras a) y b), lo siguiente:

a) Impacto económico general

La presente orden no tiene impacto económico para los consumidores de energía eléctrica ni para los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación puesto que el objeto de la presente orden es la determinación de los concretos tributos que se van a tomar en consideración para la fijación de los suplementos y el establecimiento de un mecanismo de recogida de información, aplicable únicamente a aquellos sujetos que hubieran ejercido su actividad, en el año 2013, en el ámbito territorial de alguna de las Comunidades que no hubieran procedido a la remisión de la información necesaria para la inclusión de estos suplementos.

b) Efectos en la competencia en el mercado.

La presente orden no tiene efectos en la competencia en el mercado.

La oportunidad de la medida propuesta se trata en el apartado 1 de la MAIN, que justifica la necesidad de la orden en el subapartado 1.1 en los procedimientos judiciales que finalizaron en las sentencias firmes, cuya ejecución ha sido reiterada por esta Sala del Tribunal Supremo, como antes se ha indicado, que ha requerido a la Administración a la aprobación urgente de la norma:

"Con posterioridad, el Tribunal Supremo ha requerido a este Ministerio para que proceda a la aprobación, de manera urgente, de los suplementos territoriales restantes no incluidos en la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, tomando como referencia, en el caso de no contar con mejor información, la información de la que dispone el Ministerio de Hacienda y Función Pública a través de su página web".

El artículo 26.3.g) de la Ley 50/1997 lo que exige en la MAIN es "Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública", y tal exigencia se cumplimenta en el apartado 2.4.2.b), en el que se resumen con carácter general las alegaciones efectuadas a través del Consejo Consultivo de Energía, relativas al ámbito material y temporal de los suplementos territoriales, a los tributos tomados en consideración, al contenido de la orden, al certificado previsto y a los costes operativos en los que pudieran incurrir los comercializadores y distribuidores, con contestación sucinta a todas ellas.

Sobre el impacto de género dice lo siguiente la MAIN en su apartado 4.2.e)

e) Impacto por razón de género

La presente orden no tiene impacto por razón de género, puesto que el objeto de la misma es la determinación de los concretos tributos que se van a tomar en consideración para la fijación de los suplementos y el establecimiento de un mecanismo de recogida de información, aplicable únicamente a aquellos sujetos que hubieran ejercido su actividad, en el año 2013, en el ámbito territorial de alguna de las Comunidades que no hubieran procedido a la remisión de la información necesaria para la inclusión de estos suplementos.

Como en los apartados anteriores, se podrá discrepar del análisis efectuado en la MAIN de la orden impugnada, pero no se pueden compartir las alegaciones de la parte recurrente sobre omisión e inexistencia de los análisis a que hace referencia en su demanda.

Sobre la alegación de deficiente motivación y desacierto de la orden impugnada en la determinación en su Anexo I de los tributos autonómicos que se consideran en los suplementos territoriales.

La parte recurrente expresa su desacuerdo con el Anexo I de la Orden ETU/66/2018, en el que se determinan los concretos tributos y recargos que serán considerados a los efectos de los suplementos territoriales, por los motivos siguientes:

i) En modo algún se explicitan por el Ministerio demandado las razones o criterios que han guiado la determinación de los tributos autonómicos que se consideran en los suplementos territoriales.

ii) La orden impugnada, en la determinación de los tributos autonómicos que se consideran en los suplementos territoriales, va más allá de la letra del artículo 17.4 de la Ley 54/1997.

iii) En particular, los cuatro tributos autonómicos gallegos considerados por la orden impugnada no solo no gravan directa o indirectamente las actividades e instalaciones de suministro eléctrico, porque lo que gravan es la actividad contaminante, sino que en modo alguno se conectan con el transporte o la distribución de energía eléctrica.

iv) La orden impugnada, al considerar los cuatro tributos gallegos a los efectos de la aplicación de los suplementos territoriales, no sólo está yendo más allá del artículo 17.4 de la Ley 54/1997, sino que transgrede el orden constitucional de distribución de competencias y la potestad autonómica de adoptar medidas para la protección del medio ambiente y medidas tributarias diseñadas y estructuradas en atención a unos fines concretos que quedan totalmente neutralizados.

Examinamos seguidamente cada una de las citadas alegaciones de la parte recurrente.

i) En cuanto a la falta de motivación por el Ministerio demandado de las razones o criterios que han guiado la determinación de los impuestos autonómicos que se considerarán en los suplementos territoriales.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Galicia, los tributos autonómicos que se toman en consideración para el cálculo de los suplementos territoriales son los cuatro siguientes:

- Canon de saneamiento.

- Impuesto sobre contaminación atmosférica.

- Impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada.

- Canon eólico.

Con anterioridad hemos referido que la exposición de motivos de la orden impugnada expresa que su objetivo es:

"...en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso de conformidad con el citado artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector en su redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio. De esta manera, el anexo I de la presente orden recoge todos y cada uno de los tributos que se van a tomar en consideración para el cálculo de los concretos suplementos territoriales que se van a incluir en los peajes de acceso que se apliquen a los consumidores cuyo punto de suministro esté ubicado en cada una de las Comunidades que resulten afectadas, tomando como referencia la información disponible en la página web del Misterio de Hacienda, tal y como ha señalado el Alto Tribunal."

Indica así la orden recurrida que incluye en su anexo I los concretos tributos de cada Comunidad Autónoma, con una doble referencia, material, que limita los tributos autonómicos a considerar a aquellos que graven actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico considerados en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, y temporal, que limita los tributos autonómicos a tener al ejercicio 2013.

A su vez, la versión definitiva de la MAIN, de fecha 12 de enero de 2018 (documento 13.03 del expediente administrativo), contiene una explicación o motivación relativa a la determinación de los tributos autonómicos que se incluyeron en el anexo I de la orden recurrida, señalando que el Ministerio de Hacienda dispone de información relativa a los tributos propios y recargos sobre tributos estatales que existieron en el año 2013 en cada una de las Comunidades Autónomas de régimen común, así como sobre sus características, elementos esenciales y recaudación obtenida con cada uno de ellos.

Continúa explicando la MAIN que:

Esta información resulta muy útil para determinar qué impuestos se consideran a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales y, a través del análisis de los correspondientes hechos imponibles, determinar los impuestos que fueron satisfechos por sujetos que desarrollen actividades de transporte de energía eléctrica, distribución y producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado (actual régimen retributivo específico) y producción con régimen retributivo adicional.

Así se ha hecho para la determinación de los tributos tomados en consideración en el Anexo I de la presente Orden.

De esta manera se exterioriza por la MAIN que la determinación de los concretos tributos autonómicos que figuran en el anexo I de la orden impugnada se debió al análisis de sus respectivos hechos imponibles, así como a su pago por los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la orden que se detallan en su artículo 2, que en el caso de una comunidad peninsular como Galicia comprende a aquellos que hubieran desarrollado actividades de transporte de energía eléctrica, distribución de energía eléctrica y producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado.

Estimamos suficiente la anterior motivación de la determinación de los tributos autonómicos de Galicia tomados en consideración en el Anexo I de la presente Orden.

ii) La parte recurrente considera que el artículo 17 de la Ley 54/1997 no se refiere a los tributos que graven cualquier actividad de suministro de energía eléctrica, sino únicamente las actividades de transporte y distribución (actividades reguladas) realizadas en redes sujetas a peajes de acceso, sin que pueda entenderse que los suplementos territoriales puedan incluir los costes que conllevan otros tributos que graven otras actividades de suministro de energía eléctrica, como la de generación.

No puede compartirse la limitación de los tributos autonómicos a considerar en el cálculo de los suplementos territoriales que propone la parte recurrente, que admite que se tengan en cuenta las actividades reguladas de transporte y distribución, pero excluye la generación, porque dicha exclusión es contraria al artículo 17.1 de la Ley 54/1997 que prevé que los peajes de acceso se establezcan "en base a los costes de las actividades reguladas del sistema que correspondan, incluyendo entre ellos los costes permanentes y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento", y la generación renovable debe conceptuarse sin duda como una "actividad regulada", como se reconocía la Ley 54/1997, que en su artículo 15.2 señalaba que "los costes de las actividades reguladas, incluyendo entre ellos los costes permanentes y de funcionamiento del sistema y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, serán financiados mediante los ingresos recaudados por peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, así como por las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado", y el artículo 16.6 del mismo texto legal añadía que "tendrán la consideración de costes de diversificación y seguridad de abastecimiento las primas a que se refiere el artículo 30.4 de la presente Ley ", precepto que regula la retribución primada de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, que de acuerdo con el artículo 27 de la misma ley incluía la actividad de producción de energía eléctrica renovable y de cogeneración.

iii) Estima la parte recurrente desacertada la elección de los cuatro tributos autonómicos gallegos que se incluyen en el anexo I de la orden impugnada, antes relacionados, porque no se trata de tributos que graven directa o indirectamente actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, sino que los tributos gallegos considerados en la orden recurrida constituyen medidas para la protección del medio ambiente y la utilización racional de los recursos naturales, como manifestación de la competencia autonómica exclusiva en materia de normas adicionales sobre protección del medio ambiente.

Antes de examinar de manera particularizada cada tributo, debemos rechazar el argumento común que la Comunidad Autónoma recurrente invoca frente a todos ellos, por gravar la actividad de producción de electricidad, cuando la parte recurrente estima que el artículo 17.4 de la Ley 54/1997 solo ofrece cobertura para incluir en los suplementos territoriales los tributos autonómicos que graven las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, argumento que esta Sala no comparte, como ya se ha razonado en el apartado precedente, en el que hemos indicado que la generación renovable es un actividad regulada de conformidad con los preceptos de la Ley 54/1997 que se han citado.

El examen del régimen jurídico de cada uno de los tributos autonómicos gallegos incluidos en el Anexo I de la orden impugnada, muestra que reúnen los requisitos exigidos por el artículo 17.4 de la Ley 54/1997 y 16.4 de la Ley 24/2013 para su consideración en el cálculo de los suplementos territoriales, en el entendimiento de que se trata de tributos autonómicos, que gravan "directa o indirectamente" actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico y suponen un sobrecoste para dichas actividades o instalaciones.

a) Impuesto sobre la contaminación atmosférica, creado por la Ley del Parlamento de Galicia 12/1995, de 29 de diciembre, que ciertamente es un impuesto medioambiental que grava la actividad contaminante, pero ello no impide que no grave indirectamente actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, cumpliendo así las exigencias de los artículos 17.4 de la Ley 54/1997 y 16.4 de la Ley 24/2013 para inclusión en los suplementos territoriales-

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 13 de marzo de 2007 (recurso 6897/2001) es conforme con la anterior consideración, pues mantiene que el hecho imponible de este tributo es la "emisión de sustancias contaminantes" (FD 4º), pero añade la misma sentencia (FD 6º) que:

"...pero en la hipótesis de que se entendiese gravada por este impuesto la "actividad eléctrica" ello está expresamente autorizado por la Ley del Sector Eléctrico cuando: permite "... tributos de carácter autonómico dieran lugar a cuotas no uniformes en el territorio nacional se podrá establecer un suplemento territorial..." (importe que no se incorpora a la tarifa eléctrica, y, por tanto, no repercutible) lo que es, justamente, el caso."

Que el impuesto grava indirectamente actividades o instalaciones de suministro de electricidad en Galicia, para las que significa un sobrecoste, es admitido por la propia parte recurrente, que al examinar este tributo afirma que "...no se niega que pueda resultar sujeto pasivo de este impuesto un operador del sector de suministro eléctrico", aunque no lo sea por realizar una actividad eléctrica, sino por realizar una actividad contaminante.

De esta manera el impuesto autonómico de que tratamos debe ser incluido en el Anexo I de la orden recurrida, pues grava de forma indirecta instalaciones o actividades de suministro de electricidad, para las que supone un sobrecoste de la electricidad producida en dicha Comunidad Autónoma.

b) Impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada, creado por Ley del Parlamento de Galicia 15/2008, de 19 de diciembre.

Para la Comunidad Autónoma recurrente se trata de un impuesto que grava la actividad contaminante en si misma considerara, el impacto ambiental asociado al uso de un embalse para una actividad industrial, con independencia de cuál sea esta.

Aunque efectivamente constituye el hecho imponible del impuesto, de acuerdo con el artículo 6 de la ley de su creación, "la realización de actividades industriales mediante el uso o aprovechamiento del agua embalsada", sin que necesariamente tales actividades industriales tengan que ser necesariamente actividades de suministro eléctrico, ello no significa que estás últimas actividades resulten ajenas al impuesto, sino que son gravadas por el mismo como otras actividades industriales.

Que el tributo grava -indirectamente si se quiere- instalaciones y actividades de generación hidroeléctrica resulta evidente en el propio Preámbulo y en el artículo 11 de la Ley del Parlamento de Galicia 15/2008, de 19 de diciembre, que en la determinación del tipo impositivo expresamente consideran la potencia de las instalaciones destinadas a la generación de energía eléctrica.

En realidad, de entre las actividades industriales que usan o aprovechan el agua embalsada gravadas por el tributo, las relativas al suministro eléctrico adquieren un especial protagonismo, como resulta de las cifras de recaudación, de las que resulta que de los 11,4 M€ recaudado por este tributo, 10,26 M€ fueron soportados por instalaciones hidroeléctricas, de acuerdo con los datos aportados al procedimiento por el escrito de contestación de la recurrida EDP España S.A.U., con origen en el escrito del Consejero de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Galicia obrante en el expediente (documento 02.01, página 2) y en información del Instituto Gallego de Estadística.

c) Canon eólico creado por la Ley del Parlamento de Galicia 8/2009, de 27 de diciembre.

Su hecho imponible, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley autonómica 8/2009, está constituido por "la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica y situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia", y en base a dicha delimitación puede afirmarse sin dificultad que este canon grava directa o indirectamente las instalaciones de producción de energía eólica.

En este sentido, los sujetos pasivos del canon, como indica el artículo 13.1 de la ley reguladora del canon, son las personas físicas o jurídicas que, bajo cualquier título, lleven a cabo la explotación de un parque eólico; constituye la base imponible del canon, de conformidad con el artículo 14 de la ley gallega 8/2009 "la suma de unidades de aerogeneradores existentes en un parque eólico situado en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia"; y la cuota tributaria se determina, según el artículo 15 del citado texto legal, en función del número de aerogeneradores.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-215/16 y otros acumulados), que invoca la parte recurrente, recaída en relación con el canon eólico creado por la Ley 9/2011, de 21 de marzo, de Castilla La Mancha, similar al canon gallego que ahora examinamos, señaló que aquél canon no gravaba un producto energético o el consumo de electricidad como tales, pero son reiteradas las referencias en la citada sentencia a que el citado canon "grava los aerogeneradores" o "grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica" (apartados 41, 49 y 53, entre otros), por lo que también en este caso estamos en presencia de un gravamen autonómico que grava directa o indirectamente instalaciones de generación eléctrica.

Se trata por tanto de un canon autonómico que grava instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, los aerogeneradores que convierten la energía eólica en energía eléctrica, por lo que estimamos conforme a derecho su inclusión en el anexo I de la orden recurrida a los efectos de su consideración en el cálculo de los suplementos territoriales.

d) Canon del agua, creado por la Ley 9/2010, de 4 de noviembre.

Según el artículo 45.1 de la Ley autonómica 9/2010: "Constituye el hecho imponible del canon del agua el uso o consumo real o potencial de agua de cualquier procedencia, con cualquier finalidad y mediante cualquier aplicación, incluso no consuntiva, a causa de la afección al medio que su utilización pudiera producir, considerándose incluida dentro de esta afección la incorporación de contaminantes en las aguas."

La misma ley creadora del tributo, que como acabamos de ver grava el uso o consumo de agua con cualquier finalidad, concreta en los artículos siguientes las aplicaciones del gravamen, distinguiendo entre usos domésticos y no domésticos, y dentro de estos últimos -y en lo que interesa a este recurso- el artículo 57 de la indicada ley autonómica 9/2010 se refiere específicamente al gravamen de los usos de producción de energía hidroeléctrica, estableciendo el apartado 6 del citado precepto que la cuota variable del canon para los sujetos pasivos concesionarios de agua para usos de producción de energía eléctrica, se determinará con arreglo a una fórmula que tiene en cuenta los kWh producidos y unos tipos específicos en €/kWh distintos en función de que el régimen de producción de energía hidroeléctrica sea ordinario o especial.

Nuevamente nos encontramos, por tanto, ante un tributo autonómico que grava directa o indirectamente instalaciones o actividades de producción de energía eléctrica que deben ser considerados según se ha razonado en esta sentencia en los cálculos para la determinación de los suplementos territoriales.

iv) Sostiene la parte recurrente que la orden impugnada ha invadido la política fiscal y medioambiental de la Comunidad Autónoma de Galicia y, en último término, la potestad de dicha Comunidad para establecer y exigir tributos propios, que le reconocen tanto los artículos 133 y 157 CE, como el artículo 51 de su Estatuto de Autonomía.

Aquí los argumentos de la parte recurrente son reiteración de los expuestos para sostener el planteamiento de una cuestión de inconstitucional ante el Tribunal Constitucional, que hemos rechazado en el Fundamento de Derecho 3º de esta sentencia, a cuyos razonamientos ahora nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto el art. 139.1 LJCA, no procede la imposición de las costas en este proceso pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la imposición de costas al litigante vencido.