STS 281/2020, 4 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villaviciosa instruyó PA 46/16, contra Luis Enrique, Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Octava con Sede en Gijón) que con fecha 20 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De lo actuado resulta probado, y así se declara, que:

Luis Enrique, llevado por el ánimo defraudatorio aparentando un interés legítimo y una solvencia de la que carecía, presentándose como empresario y aportando una tarjeta de su supuesta empresa, Selespal SL , que resultó ser inexistente y sin intención alguna de cumplir con lo pactado, suscribió con fecha 7 de Marzo de 2011, en las oficinas de la calle Alarcón de Gijón, un contrato de subarrendamiento con Verónica en representación de DIRECCION000 CB, empresa titular de un contrato de arrendamiento acordado con el inicial propietario Darío y que tras un procedimiento ejecutivo n° 3232/11 instado por la Caja de Ahorros de Asturias fue adjudicada a dicha entidad bancaria y posteriormente transferido a la Sociedad de gestión de activos procedentes de la restructuración bancaria SAREB, contrato en el que se pactaba el alquiler de una vivienda sita en el BARRIO000, partido judicial de Villaviciosa, vivienda totalmente amueblada según el inventario suscrito en la misma fecha y excluyéndose expresamente del contrato el uso del sótano que permanecía cerrado a disposición de los titulares de la vivienda conteniendo muebles, pactándose un alquiler de 750 €, si bien posteriormente se firmó por parte de Luis Enrique un documento, fechado el 18 de Marzo según el cual el contrato quedaría sin efecto el día 21 de Marzo para el caso de impago de la comisión pactada con la agencia, pago que no se produjo.

Sin embargo, Luis Enrique, junto con su esposa Miriam y sus hijos Pedro Jesús y Juan Enrique, se instaló en la vivienda, permaneciendo en la misma desde marzo de 2011 hasta al menos Abril de 2014, sin pagar cantidad alguna y amparado en su posesión ganada por las vías de hecho y por la tacha de falsedad del documento de 18 de Marzo antes referido y que posteriormente se acreditó ser de su puño y letra, dictando el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villaviciosa sucesivas resoluciones desestimando las reiteradas peticiones de devolución de la posesión: Auto de 12.1.12 denegando actuaciones hasta que se acredite la validez del documento discutido que condiciona la vigencia del contrato.

Auto de 15.6.12 denegando la entrega de la vivienda por la relevancia del documento cuya pericial pende.

Auto de 15.6.12 dictado en autos de ejecución hipotecaria n° 3232/11 y testimoniado en las presentes, denegando la entrega del inmueble a la Caja de Ahorros de Asturias, adjudicataria de la vivienda por la existencia de subarrendadores, y también la solicitud de DIRECCION000 CB sobre declaración de ocupación ilegal de la vivienda por parte del acusado Luis Enrique.

Auto de 18.2.14 denegando la entrega porque sería un adelanto del fallo condenatorio, remitiéndose al juicio oral.

Auto de 7.4.14 denegando la reforma del auto de 18.2.14.

Cuando finalmente se accedió a la casa el 20-8-14, tras su voluntario abandono por parte de Luis Enrique, su esposa y sus hijos, notificado al Juzgado el 25 de Abril de 2014 por comparecencia de la procuradora para la devolución de llaves, acordándose la devolución de la posesión por providencia de 23 de Junio de 2014, se constató que éstos, actuando de forma conjunta, habían dispuesto de muebles y enseres incorporándolos a su patrimonio con ánimo de enriquecimiento. Así mismo los acusados causaron daños en enseres de forma consciente y deliberada tasados en 3405 € y daños en elementos constructivos por valor de 25690c ascendiendo el importe de su reparación a 31084,90 € incluyendo la mano de obra, ascendiendo el importe de las labores de limpieza de la casa a 6906.

Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús no tienen antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Luis Enrique consta ejecutoriamente condenado, entre otros, por un delito de estafa, en sentencia de 14-12-09, ejecutoria n° 74/09 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Gijón con extinción de responsabilidad de 20-10-12".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1. - A Luis Enrique como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. 2.- A Luis Enrique, Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús como autores responsables de un delito de apropiación indebida, un delito de daños y un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno, a las siguientes penas: a) por el delito de apropiación indebida, DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) por el delito de robo con fuerza en las cosas, UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y c) por el delito de daños, CATORCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil Luis Enrique, Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús indemnizarán, conjunta y solidariamente a DIRECCION000 CB en las cantidades siguientes: 1.703 euros por los objetos sustraídos; 3.405 euros por los daños y desperfectos causados en enseres; 31.084,90 euros por los daños constructivos causados y en 690 euros por las labores de limpieza.

Asimismo, Luis Enrique indemnizará a DIRECCION000 CB en 28.500 euros por el perjuicio causado derivado del delito de estafa, siendo responsables solidarios a título de partícipes Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús.

En virtud de sus condenas, se impone a Luis Enrique el pago de 7/16 partes de las costas procesales causadas y a Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús 3/16 partes, a cada uno. Las costas procesales incluyen las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los condenados, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Luis Enrique.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e "in dubio pro reo" del art. 24 CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley del art. 850 LECrim y art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24 CE, en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de motivación de las sentencias, así como al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. Motivo tercero.- Por infracción de ley de los arts. 847, 848 y 849-2º LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al haberse aplicado indebidamente los arts. 27, 28, 237, 238.3, 249, 250.1-7º y 253.1 CP. Motivo cuarto.- No se desarrolla. Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º LECrim, por vulneración de los arts. 66 y 21-6º CP.

Motivos alegados por Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús.

Motivo primero a quinto.- Los enunciados, carencias y contenido de los motivos coinciden con los del recurso de Luis Enrique.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos solicitando su inadmisión e impugnando, subsidiariamente todos sus motivos; la representación legal de la recurrida Verónica (legal representante de DIRECCION000 C.B) igualmente reclamó la inadmisión impugnándolos para el caso de admisión. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de mayo de 2020.

Los recurridos impugnan el recurso para el caso de ser admitido, como lo ha sido; pero, simultáneamente, oponen óbices de admisibilidad específicos (no solapables con causales de desestimación por el fondo como serían los contemplados en el art. 885 LECrim). La solicitud de inadmisión por alguna de las causas perfiladas en el art. 885 queda siempre contestada al abordarse el fondo y estimarse o desestimarse el correspondiente motivo. Las causas de inadmisión del art. 884, sin embargo, impedirían entrar en el fondo. Por tanto, cuando son alegadas, como acontece aquí, han de ser examinadas de forma previa y autónoma. Reclaman una respuesta ad hoc. El recipiente procesal de ese análisis no puede ser otro que la sentencia. Ningún momento procesal diferente aparece previsto, ni sería factible a la vista de la tramitación legal de la casación ( art. 893 LECrim). Toda alegación singularizable merece una contestación expresa que en este caso solo cabe en la sentencia. No en vano las causas de inadmisibilidad en fase de decisión son apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo ( SSTS 863/2014, de 11 de diciembre o 16/2020, de 28 de enero, entre muchas).

En cuanto a la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim (falta de respeto al hecho probado respecto de motivos ex art. 849.1º) opuesta expresamente por los recurridos se impone, antes que nada, proclamar que esa condición de admisibilidad no opera en relación al art. 852 LECrim; menos aún, por expresa dicción legal, a los motivos construidos sobre el art. 849.2º. En ese punto el alegato como recurrida de la acusación particular carece de consistencia. Tal óbice solo rige en relación a motivos sustentados en exclusiva en el art. 849.1º: al examinarlos lo analizaremos, en la medida de lo posible en tanto la mescolanza de alegatos que caracteriza el recurso es tal que hace difícil identificar e individualizar cada una de las peticiones y su formato casacional. Se enuncian de forma "enmarañada" por utilizar el expresivo calificativo elegido por el Fiscal.

Eso lleva a otra posible causa de inadmisión no expresamente invocada por los recurridos aunque, como todas, apreciable de oficio: el art. 884.4º en relación con el art. 874 LECrim.

Puede, en efecto, apreciarse en ambos recursos -muy similares: la única variación radica en lo referido a la estafa procesal atribuida solo a uno de acusados- un indisimulado desdén hacia el desprestigiado principio de debida separación de motivos que parece hace años haber caído en desgracia. A tenor del mismo, cada alegato o pretensión impugnatoria, debe dar lugar a un único motivo. El apartamiento de esa regla sería reconducible a la causa de inadmisión del art. 884.4 LECrim por inobservancia de los requisitos legales previstos para la preparación y formalización (vid art. 874 LECrim). En el desarrollo conjunto se entremezclan argumentos y quejas de signo diverso con menoscabo tanto del tradicional principio citado, como de la más elemental ortodoxia procesal.

Igualmente se echa de menos el breve extracto a que obliga el art. 874 LECrim y que juega un papel de ordenación procesal no desdeñable (sintetizar con claridad el objetivo de cada uno de los motivos tras su enunciado y antes de su desarrollo argumental).

Tales exigencias eran sistemáticamente reivindicadas por una clásica jurisprudencia ya añeja y felizmente flexibilizada. El efecto irradiante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE repelía una idolatría por lo burocrático que podía llevar a sacrificar en el altar de las formas decisiones demandadas por la justicia. La inexistencia de una apelación contribuyó también a dinamizar esa relajación en casación de las exigencias formales.

Esa saludable supeditación de lo formal a lo material, no puede llevar, empero, a la actitud contraria: displicencia hacia el rigor técnico exigido por un recurso extraordinario como es la casación en que las pretensiones deben estar identificadas separadamente, sin solapamientos ni vasos comunicantes que pueden enturbiar la inteligencia de lo pedido y dificultar la contradicción. Menos, todavía, desde la implantación efectiva de un previo recurso de apelación (aunque el periodo de transición hace que este asunto no haya podido acogerse a esa hace tiempo reclamada generalización de la segunda instancia). No hay que minusvalorar las exigencias formales de la casación (consignación de un sintético resumen que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...). Obedecen a razones fundadas. Son algo más que trabas carentes de sentido y nacidas del capricho de un legislador obsesionado con establecer obstáculos al justiciable. Esa visión chocaría con el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ).

Pero en un recurso extraordinario como la casación esas exigencias formales pueden encontrar mayor espacio, siempre que sean vinculables a fines materiales. En efecto, sin perjuicio de esa plausible relajación del rigor formal de la casación (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre) es pertinente recordar como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera acorde con las exigencias del Convenio un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto Mohr v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto De Virgilis v. Italia o STEDH de 8 de diciembre de 2016, Fride LLC v. Ucrania). No sobra, por ello, alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a tales previsiones legales. Responden a finalidades rectas. La flexibilidad que impone el derecho de acceso a los tribunales y el favor actionis no pueden convertirse en estímulo o coartada de una actitud de desprecio de esos requisitos. Puede aprovecharse la denuncia de los recurridos para hacer pedagogía forense y recordar la vigencia de esos moldes legales.

Ahora bien, su conculcación no puede dar lugar a una inadmisión de plano. A lo sumo cabría recabar la subsanación confiriendo el correspondiente plazo prudencial, necesariamente breve, solo cuando el defecto puede provocar confusión o dificultades para identificar con nitidez la pretensión y argumentación del recurrente. Sería excesivo anudar a esos defectos una respuesta de inadmisión sin reacción posible (vid. STEDH 12 de julio de 2016, asunto Reichman v. Francia, que preconiza un equilibrio entre los formalismos excesivos que pueden lesionar la equidad del proceso y una flexibilidad sin límites que supondría una perniciosa y disfuncional eliminación de exigencias formales que son inherentes a un proceso jurisdiccional).

Retomemos otra vez el supuesto concreto. El hecho de que se trate del recurso interpuesto por una parte pasiva interpela para dispensar mayor indulgencia ante esas deficiencias formales ( SSTS 1068/2012 de 13 de noviembre o 136/2017, de 2 de marzo). El Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits de forma ( SSTEDH de 14 de enero de 2003, asunto Lagerblom , o de 11 de octubre de 2016, asunto Zubac ; y STS 705/2012, de 27 de septiembre).

La ausencia del deseable breve extracto, la promiscuidad de alegaciones, o la errónea etiquetación de algunos motivos son defectos insuficientes para determinar la drástica respuesta de la inadmisión sin atender al fondo. No sobra de cualquier forma una llamada en favor de la, más que conveniencia, necesidad de atenerse a esa disciplina legal en esos aspectos más externos. Constituyen algo más que bienintencionadas recomendaciones.

El recurso, más allá de algunos solapamientos y no pocas incorrecciones, contiene pretensiones razonadas y suficientemente identificables. Otra cosa es que sean atendibles.

Están, por fin, fuera de lugar las apelaciones que hace la acusación particular al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de junio de 2016: ese acuerdo piensa en exclusiva en el nuevo recurso de casación implantado en la reforma procesal de 2015 frente a sentencias con origen en un Jugado de lo Penal. Ninguna aplicabilidad tiene a otros supuestos, como éste que está disciplinado, por razones cronológicas, por la normativa anterior a esa reforma. Proyectar retroactivamente la regulación de los recursos en el proceso penal surgida en la reforma de 2015 a causas incoadas antes de su entrada en vigor contradice el tenor del régimen transitorio establecido, siendo así, además, que este caso, tratándose de una sentencia dictada por la Audiencia en primera instancia, para nada se ve concernida por los criterios que cristalizan en ese acuerdo. Es totalmente improcedente invocar las previsiones especiales de la nueva modalidad de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales. El art 889 2º) LECrim solo está previsto para esa novedosa fórmula impugnativa casacional.

Sirven estas consideraciones para dar por contestadas las alegaciones sobre inadmisión de las partes recurridas.

Veamos ya en concreto los distintos motivos analizando conjuntamente ambos recursos. Lo aconseja el estrecho paralelismo que guardan en todo menos en el particular relativo a la estafa procesal que solo aparecerá en el recurso de Luis Enrique, único condenado por tal tipo penal.

El motivo primero ( art. 5.4 LOPJ -que se invoca en lugar del más correcto y específico art. 852 LECrim-) en su enunciado alude tanto a la presunción de inocencia como al principio in dubio. Este brocardo no es idóneo para fundar un motivo de casación. Es más, su mención suele ser preludio -un síntoma casi infalible según enseña la experiencia- de un desenfocado alegato: lo que suele seguir a su anunciado es la pretensión de una nueva y plena valoración de toda la prueba para hacer prevalecer la propia visión interesada del recurrente sobre la de la Sala de instancia. No habilita para ello ni la presunción de inocencia, que únicamente emplaza a constatar si hubo prueba suficiente de cargo; no a volver a valorarla; la hubo; ni el principio in dubio que solo podría operar si el Tribunal hubiese condenado pese a tener dudas; y no es así: el Tribunal condena, según expresa la sentencia, porque no alberga duda alguna. El in dubio no obliga a dudar; solo obliga a absolver en caso de duda. Si el Tribunal no tiene duda el principio no entra en juego porque falta la premisa.

El motivo critica la valoración probatoria con argumentos de muy diverso orden. Más que a cuestionarla, parece encaminado a exponer la propia visión probatoria descalificando gratuitamente la del Tribunal de Instancia con reproches sin consistencia (la originalidad narrativa no es un valor de los hechos probados; es más, el principio acusatorio desaconseja las originalidades creativas en perjuicio del reo: no es reprochable -como hacen los recursos- que si el Fiscal ha logrado acreditar los hechos que presentaba para enjuiciamiento, queden plasmados así o en forma parecida en el factum. Lo extraño sería que, por buscar la originalidad, no tuviese nada que ver el hecho probado de la sentencia con el que ofrecían las acusaciones en sus conclusiones).

Este tipo de alegatos desborda los límites de un recurso de casación. En este marco el debate probatorio está muy constreñido. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia solo podemos constatar la presencia de prueba de cargo, si ha sido racionalmente valorada y si es concluyente. No podemos proceder a una nueva valoración íntegra de la prueba. Por eso ni siquiera es ortodoxo que nos entretengamos en situarnos imaginativamente en la instancia para rebatir una a una las observaciones de los recurrentes que, por otra parte, son refutadas, con minuciosidad que discurre en paralelo con la exhibida por los recurrentes, en el escrito de impugnación de la acusación.

La STC 33/2015, de 2 de marzo, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas; o cuando no se motiva el resultado de su valoración; o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)- ó 16/2012, de 13 de febrero).

Se vulnera, así pues y sintetizando, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

Los recurrentes no construyen sus quejas sobre ninguna de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras-. Más que denunciar insuficiencia de la prueba lo que hacen es exponer su propia versión, o aducir hipótesis alternativas interesadas que están desmentidas por prueba testifical (como el episodio del 12 de julio de 2011 que narran a su capricho e interés en contra de lo manifestado por algunos testigos).

El examen de la sentencia supera sobradamente los estándares apuntados. Recoge las fuentes de prueba utilizadas: muchas son documentales oficiales, sin posibilidad de ser cuestionadas (documentos de la propia causa); otras son testificales y valoraciones periciales. La presunción de inocencia no puede llevar, como si fuese una exigencia derivada de su reconocimiento, a dar obligada prevalencia a la versión de los acusados (que, además, no tienen deber de decir la verdad) sobre la que resulta de las restantes pruebas (tasaciones periciales; elementos indiciarios que permiten deducir que causaron los daños intencionalmente; testificales varias...).

El motivo fracasa.

El motivo segundo viene caracterizado otra vez por una extraña mescolanza que comienza ya en el enunciado. La cita del art. 850 (¿?) se combina con una serie de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva, derecho de defensa y derecho a un proceso con todas las garantías) y parece arribar finalmente a la denuncia por supuesta falta de motivación de la sentencia. No es tal: la sentencia está fácticamente motivada. Comienza con la enumeración de todas las fuentes de prueba; luego, al detallar las tipificaciones penales, explica por qué entiende acreditado cada uno de sus elementos y por qué atribuye la autoría en un caso a uno solo de los acusados y en los demás, a todos ellos.

El motivo acabará por volver a rememorar el principio in dubio; adelantar una cuestión sobre la que dice que volverá más adelante (falta de descripción en el hecho probado de la acción de fuerza: también nosotros abordaremos ese tema infra); aducir que estamos no ante una estafa procesal, sino ante una estafa simple (lo que también es objeto de otro motivo); y una inesperada y sorprendente invocación del art. 851.1 (aunque sin duda por un lapsus se escribe 815.1). En ella nos detenemos. El resto son cuestiones que quedan contestadas en otros pasajes de la sentencia por constituir reiteración de alegatos.

Hablar de causación deliberada de daños no supone predeterminación en tanto que no son términos que tengan exclusivamente un significado jurídico. Son comprensibles de forma simple para un lego.

Lo que se consigna en el hecho probado siempre predetermina el sentido del fallo y en consecuencia tanto la absolución como, en su caso, la condena. Si se concibiese la predeterminación del fallo como la imposibilidad de que el hecho probado condicionase la condena, entraríamos en el universo de lo absurdo: toda sentencia sería anulable, salvo que su parte dispositiva fuese contradictoria con el hecho probado o no tuviese nada que ver con él (¡!). Cuando el legislador eleva a la categoría de causal de nulidad de una sentencia la predeterminación de fallo no lo hace así, sin más. Lo que caracteriza ese motivo de casación es, sobre todo, el comienzo de su descripción legal: empleo de conceptos jurídicos . Eso es lo que se prohíbe con la clara finalidad de separar nítidamente el resultado de la valoración fáctica, del resultado de la valoración jurídica. Discurre cada una de ellas por tramos diferenciados y en momentos consecutivos. Primero, se fijan los hechos; luego, se valoran penalmente. No puede anticiparse esta valoración jurídica llevándola a la plasmación del juicio histórico.

No toda predeterminación del fallo es defecto de casación -no importa repetirlo una vez más pese a ser afirmación tópica en la jurisprudencia- sino solo aquella derivada del uso de una locución técnico- jurídico que soslaye la narración factual condicionando la subsunción jurídica ( usando fuerza en las cosas; atacó alevosamente; la mató con ensañamiento...).

No hay predeterminación en el sentido del art. 851.1 LECrim .

No menos versátil resulta el enunciado del motivo tercero: infracción de ley del art. 847, 848 y 849. 2º LECrim " por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al haberse aplicado indebidamente los artículos: 27 , 28 , 237 , 238.3 , 240 , 249 , 250.1º.7 º, 253.1 del código penal consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que mi cliente el sr. Luis Enrique es autor de un delito de estafa procesal art. 250.1º.7º".

La argumentación parece querer moverse por el cauce del art. 849.1º. Rebatirla es fácil: el acusado engañó a un órgano judicial (el que venía conociendo de las diligencias presentes en su fase de instrucción), haciéndole creer que el documento que hubiese justificado su salida de la vivienda ilegítimamente ocupada era falso, pues su firma habría sido imitada. Ese engaño provocó un claro y patente perjuicio a los titulares del inmueble. Constituye un fraude procesal que llevó al juzgador a dictar varias resoluciones interlocutorias claramente perjudiciales para la acusación: art. 250.1.7ª CP.

A partir de 2010 -es necesario advertirlo- la estafa procesal no precisa la concurrencia de todos los elementos de la estafa básica. En particular no se precisa un acto de disposición positivo: la estafa procesal en alguna medida se ha emancipado de la estafa ordinaria del art. 248; es una estafa con algunas singularidades.

¡Claro que hay un engaño bastante! Tanto, que el Instructor confiando en su palabra, desestimó la petición de desalojo para recuperar la posesión. No era imaginable una tan grosera como cínica negativa sobre un extremo tan fácil de comprobar como era la autenticidad de una firma. Al recibir tan rotunda negativa se tiende a pensar en la sinceridad, dado lo fácil que sería descubrir la mentira. El acusado se valió de ese sencillo protocolo psicológico para lograr mantenerse unos meses en la vivienda: el tiempo que pudiese invertirse en desvelarse el engaño. Y eso causó un claro perjuicio derivado del retraso en la recuperación de la vivienda que siguió ocupando sin pagar un solo céntimo. No se trata solo del incumplimiento premeditado de un contrato de alquiler, sino también de haber conseguido alargar el perjuicio y el estatus posesorio irregular alcanzado por la estafa a través de un nuevo engaño esta vez dirigido a un órgano judicial, que transmuta lo que era una estafa común en estafa procesal.

Hablar de dolo civil es un recurso retórico que no puede obtener ningún rédito cuando lo que desvelan los hechos es una secuencia de añagazas presididas todas por el deliberado propósito de no cumplir, de no abonar un solo euro, mientras se disfrutaba de una vivienda durante el máximo tiempo posible con toda la familia; y conseguirlo, además, a partir de un momento, con un respaldo judicial obtenido fraudulentamente.

Las resoluciones judiciales que cita el recurrente en su apoyo, son precisamente aquellas que estuvieron condicionadas por su maniobra engañosa negando con descaro lo que se demostró real. Resulta pintoresco verle ahora argumentar sobre la validez del contrato de arrendamiento inicial: ninguna de las obligaciones asumidas por él en ese contrato ha sido respetada. Ninguna. Carece de la más mínima fuerza argumentativa tratar de relativizar la eficacia del documento firmado posteriormente, cuya autoría negó, provocando ese retraso en el abandono de la vivienda.

Las alegaciones que siguen sobre los daños vuelven a temas de prueba: lo que declaran los hechos probados al respecto tiene suficiente sustento probatorio: fotografías, testificales, prueba indiciaria, periciales.

Es flagrante, por fin, la falta de sintonía de los argumentos con la disciplina del art. 849.2º. Muchas de las actuaciones invocadas no son documentos (i); no se designan particulares (ii); no se utilizan los documentos para identificar afirmaciones del hecho probado abiertamente contradictorias con ellos (falta literosuficiencia) sino como excusa para elaborar una argumentación tendente a menoscabar los criterios valorativos del Tribunal (iii); existen pruebas personales que militan en contra de las conclusiones que quiere alcanzar el recurrente (lo que es obstáculo insorteable para el éxito de un motivo por error facti según expresa dicción del art. 849.2º (iv).

El motivo está condenado al fracaso también en esta faceta

Se salta a un quinto motivo, sin desarrollar el cuarto, en el que se introducen quejas sobre la atenuante de dilaciones indebidas y la individualización penológica.

En cuanto a la atenuante es carga de la defensa señalar los periodos de paralización. Es, además, una cuestión nueva no invocada en la instancia. Y por fin, y en tercer lugar, no podemos olvidar que la estafa continuó perpetrándose hasta que se abandonó la vivienda. O sea que la fecha de inicio del cómputo de los periodos de retraso a los efectos de la atenuante hay que situarla a mediados de 2014 y no en 2011. Por eso ninguna incidencia tiene la acumulación procesal sobre la que se queja el recurso; acumulación que, además, era procedente para el enjuiciamiento de unos hechos tan vinculados que exigían esa visión conjunta.

Pero no solo es una cuestión nueva, y, no se señalan fechas concretas y paralizaciones o demoras, sino que no se alcanza a vislumbrar que concurran retrasos extraordinarios como exige la atenuante. Y menos para llegar a dotarla del rango de muy cualificada

Quedan otras cuestiones por resolver solo sugeridas o planteadas de forma implícita.

Una de ellas es la referencia al delito de robo con fuerza en las cosas. Se arguye que no existe prueba suficiente de la fuerza en las cosas, es decir de que se violentase la puerta del sótano de donde se tomaron enseres y objetos.

Es acogible esa alegación no tanto por lo que se aduce (que tal puerta pudo ser abierta en ese momento de julio de 2011 que se señala), como por un dato que puede llevar a la duda o falta de carácter concluyente de la deducción. ¿Puede imputarse a los cuatro acusados tal acción concreta (fractura cerrojo)? Está respaldado por una base indiciaria sobrada el hecho de que los daños y los apoderamientos sean atribuibles a todos; pero es más difícil convenir que esa acción puntual (fractura de un candado), que pudiera haber pasado inadvertida a algunos, no fuese realizada por uno de ellos en solitario.

No es necesario en todo caso adentrarse en ese territorio pues la sentencia omite en el hecho probado ese dato clave: que se fracturó la cerradura y que se forzó la puerta; lo que luego le llevará también a omitir todo razonamiento sobre la atribuibilidad de esa acción a todos y cada uno de los acusados. No puede suplirse esa omisión a través del fundamento de derecho: eso que era permitido por una jurisprudencia antigua, hoy ya no es aceptable.

El motivo debe ser acogido para suprimir la condena por el delito de robo con fuerza en las cosas por no reflejase todos los elementos típicos en el factum .

El apoderamiento de esos objetos quedará embebido en la apropiación indebida (sería en su caso un hurto que podría combinarse en continuidad delictiva con la apropiación indebida por la semejanza de morfología que presentan en este caso tales acciones, por más que no pueda establecerse una conclusión generalizable).

Los tres acusados no condenados por el delito de estafa procesal responden civilmente por su condición de terceros participes a título lucrativo: se han beneficiado a título gratuito del disfrute de la vivienda, lo que hace totalmente procedente su condena ex art. 122 CP.

Estimándose parcialmente los recursos proceder declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Luis Enrique, Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús contra Sentencia de fecha 20 de julio de 2018, dictada por la Sección 8ª (Gijón) de la Audiencia Provincial de Asturias en causa seguida contra los recurrentes por delitos de estafa, apropiación indebida, daños y robo con fuerza en las cosas; estimando parcialmente el motivo segundo del recurso y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia provincial de Asturias (Sección Octava); con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3445/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 4 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villaviciosa, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Octava con Sede en Gijón), y que fue seguida por delitos de estafa, apropiación indebida, daños y robo con fuerza en las cosas contra Luis Enrique, Miriam, Juan Enrique e Pedro Jesús en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.