SJMer nº 1 26/2020, 21 de Enero de 2020, de Burgos
| Ponente | JOSE PABLO CARRERA FERNANDEZ |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2020 |
| ECLI | ES:JMBU:2020:212 |
| Número de Recurso | 1000087/2015 |
JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)
BURGOS
SENTENCIA: 00026/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS
Teléfono: 947284055, Fax: 947-284056
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Equipo/usuario: 2
Modelo: S40000
N.I.G. : 09059 42 1 2015 0000640
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 1000087 /2015
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000087 /2015
Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES
DEMANDANTE: BODEGAS CANDIDO SA, Ismael
Procurador/a Sr/a. TERESA MARTIN RAYMONDI, BLANCA LUISA CARPINTERO SANTAMARIA
Abogado/a Sr/a. PEDRO ARREGUI ALONSO, JESUS GUTIERREZ RODRIGUEZ
DEMANDADO :. Joaquín (ADMINISTRADOR CONCURSAL)
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. Joaquín
SENT ENCIA Nº 26/2020
En Burgos, a 21 de enero de 2020.
VISTOS por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO CARRERA FERNÁNDEZ, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL número 171 100087/2015, instados por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BODEGAS CÁNDIDO S.L. contra D. Marcial y D. Ismael . Ha sido parte el Ministerio Fiscal. El incidente promovido tiene por objeto la calificación de la reapertura del concurso tras imposibilidad de cumplimiento de convenio.
- La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de BODEGAS CÁNDIDO S.L, presentó informe de calificación culpable y solicitó:
-
Decl arar CULPABLE el concurso de BODEGAS CÁNDIDO S.A. (en liquidación).
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Decl arar como persona afectada por la calificación del concurso culpable a D. Marcial .
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Inha bilitar a D. Marcial por un periodo de cinco años.
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Cond ena a D. Marcial a la cobertura del déficit concursal consistente en las cantidades no satisfechas por el convenio, así como los créditos contra la masa pendientes de pago. Subsidiariamente, se condene al Sr. Marcial a la cobertura de los créditos contra la masa devengados desde la aprobación del convenio hasta la conclusión del proceso concursal (ya sea como cobertura del déficit o como indemnización por daños y perjuicios).
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Decl arar cómplice a D. Ismael (...).
-
Cond enar a D. Ismael a la devolución a la masa de las cantidades indebidamente percibidas por éste o por las mercantiles vinculadas al mismo.
- El Ministerio Fiscal interesó la calificación del concurso como culpable.
Conferidos los traslados oportunos, la procuradora de los tribunales doña Teresa Martín Raymondi, en nombre y representación de BODEGAS CÁNDIDO S.A., se opuso a la calificación del concurso como culpable e interesó su calificación como fortuito. También compareció la procuradora de los tribunales doña Blanca Carpintero Santamaria, en nombre y representación de don Ismael, e interesó la desestimación de las pretensiones deducidas en su contra, con condena en costas a la parte contraria.
Se celebró vista con el resultado que obra en autos.
PRIM ERO . - Apertura de liquidación por imposibilidad de cumplimiento de convenio. Causas de calificación.
-
- Antecedentes procesales.
Como punto de partida deben considerarse los siguientes hechos:
- BODEGAS CÁNDIDO S.A. fue declarada en concurso de acreedores por auto de 20 de febrero de 2015.
- En fecha 3 de mayo de 2016 se dictó sentencia por la que se aprobaba una propuesta de convenio "gravoso". En fecha 6 de junio de 2016 se dictó auto por el que se acordaba no aclarar tal sentencia.
- En fecha 14 de noviembre de 2016 se dictó auto por el que se acordaba archivar la sección de calificación en tanto en cuanto que la administración concursal y el Ministerio Fiscal habían informado como fortuito el concurso.
- En fecha 20 de febrero de 2017, BODEGAS CÁNDIDO solicitó la apertura de fase liquidación ante la imposibilidad de cumplir el convenio.
- En fecha 1 de marzo de 2017, se dictó auto por el que se acordaba la apertura de la fase de liquidación y la reapertura de la sección de calificación.
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- Causas de calificación.
Ante el fracaso de un convenio "gravoso" y tras el archivo de la sección de calificación inicialmente abierta tras la aprobación de tal convenio, tal y como reseña la administración concursal, debe estarse a lo dispuesto en STS de 13 de abril de 2016, que establece como doctrina jurisprudencial la siguiente:
La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2, 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.
En definitiva, el objeto de este incidente debe limitarse a verificar si el fracaso del convenio es imputable al deudor.
Ciertamente, la causa del art. 164.2. 3º LC literalmente queda constreñida a supuestos de apertura de liquidación de oficio por incumplimiento de convenio; es decir, a aquellos casos en que exista una sentencia firme que declare el incumplimiento tras el incidente del art. 140 LC . La doctrina jurisprudencial reseñada, sin embargo, viene a aplicar una suerte de analogía in bona partem a favor del concursado que ha instado voluntariamente la
apertura de la liquidación ante la imposibilidad de cumplir el convenio. En este último caso, en una interpretación amplia de los arts. 167.2, 168.2 y 169.3 LC, cabría considerar que podrían invocarse cualesquiera causas de calificación no precluidas contra el concursado, lo que colocaría en una posición más gravosa al deudor que voluntariamente insta la liquidación, que aquel que obliga a promover contra él un incidente de incumplimiento. Este último vería limitada las causas de calificación por mor de estos artículos al supuesto del art. 164.2. 3º LC
; en cambio, el primero, no necesariamente. El TS viene a entender que existe una identidad sustancial entre el incumplimiento judicialmente declarado del convenio y la imposibilidad de cumplimiento y, en consecuencia, el régimen de calificación debe ser análogo.
En consecuencia, tal y como invoca la administración concursal, debe verificarse si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.
Sobre el sentido de esa "imputabilidad", dice la SAP Murcia nº822/2018, de 13 de diciembre de 2018 :
(...) ese plus adicional es que ese incumplimiento del convenio sea debido a causa imputable al deudor. Imputabilidad que, si acudimos a una interpretación sistemática con el art 164.1, apunta a la presencia de dolo o culpa grave, al ser los criterios de responsabilidad que preconiza la Ley concursal, que excluye la culpa leve.
En este sentido SAP de A Coruña, de 11 de diciembre de 2017, que considera presente esa imputabilidad en comportamientos " reveladores del propósito, inicial o sobrevenido, de apartarse el deudor de las previsiones del plan de viabilidad que sustentaba su propuesta, de la inobservancia de los deberes de información que la ley le impone, de la prosecución de actividades empresariales financiadas a costa del incumplimiento consciente de las obligaciones de pago asumidas en el convenio y de las operativas y fiscales contraídas con posterioridad, o de la desviación de activos o líneas de negocio hacia personas o sociedades vinculadas."
De igual modo cuando se es consciente- o debería serlo con una mínima diligencia - del incumplimiento por carecer el convenio de la mínima viabilidad. Así, la SAP de Asturias de 1 de marzo de 2018
&quo t; Un convenio que se manifiesta ya desde un principio como inviable o de imposible cumplimiento lo que está revelando es una palmaria mala fe en el deudor, pues lejos de mostrar una voluntad de satisfacer en lo posible el derecho de sus acreedores, se plantea como maquinación ideada tan solo para procurar la prolongación del procedimiento y con ello tratar de posponer su responsabilidad "
Por tanto, se puede predicar esa imputabilidad cuando el incumplimiento se debe a la ausencia de ingresos por falta de la actividad empresarial contemplada en el plan de viabilidad del art 100.5 LC . Entre otras, SAP de León, de 4 de julio de 2018
Fina lmente, también se contempla como causa de incumplimiento imputable del convenio la desaparición de activos sin justificación ( SAP de Barcelona, de 22 de febrero de 2017, que en ese caso lo descarta por el ínfimo valor de los bienes, desvinculado por ello del incumplimiento del convenio).
- Imputabilidad de la frustración del convenio al concursado.
La administración concursal argumenta que la frustración del convenio es imputable al concursado esencialmente por tres razones: a) porque el convenio propuesto era, en sí mismo, de imposible cumplimiento;
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porque el administrador social realizó ciertas conductas de desvío de fondos de la mercantil hacia otras entidades; c) porque la fase de convenio ha provocado un incremento del crédito masa, agravado, además, por la dilación en la solicitud de apertura de liquidación.
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- Convenio de imposible cumplimiento.
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Planteamiento.
Indica la administración concursal que el plan de viabilidad adjunto al convenio partía de una estimación de ventas 1,4 millones de Euros el primer año, hasta llegar a casi 4 millones de Euros el décimo año. Correlativamente, contenía una previsión de beneficios de 30.905,90 € el primer año con incremento progresivo hasta 197.871,81 € el décimo año. Dice la administración concursal que estas cifras no eran realistas; no obstante, presentó informe favorable ex. art. 107.2 LC, siempre y cuando se cumpliesen esas hipótesis de viabilidad. Reseña la administración concursal que el beneficio bruto en el año y medio anterior a la aprobación del convenio fue de 93.756,31 €, muy lejano a la facturación que el plan de viabilidad pretendía para el primer año.
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