STS 248/2020, 27 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 3730/2015, por delito de estafa contra Antonia como acusada y la entidad TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS S.L como responsable civil subsidiario; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Vigésimo Tercera (Rollo P.A. núm. 86/2017) dictó Sentencia número 595/2018 en fecha 31 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"El día 4 de julio de 2013, la acusada, Dª Antonia, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de representante legal de la entidad "Triveka Inversiones y Desarrollo, S.L.", de la que era administradora única, y D. Jose Antonio, como apoderado de la entidad "Argos Cue, S.L.", suscribieron una escritura pública notarial, en virtud de la cual esta entidad otorgaba a la compañía de la acusada un préstamo con garantía hipotecaria, sobre la finca núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Marbella, titularidad de la prestataria, por importe de 250.000 euros.

Dicha operación se concertó porque la acusada ocultó a "Argos Cue, S.L." que el día 9 de abril de 2013 había obtenido otro préstamo hipotecario, sobre la misma finca, por importe de 350.000 euros, de la entidad "TDK Momentum Ltd.", aún pendiente de inscripción cuando se otorgó la escritura pública de 4 de julio de 2013.

La hipoteca sobre la finca de "Triveka Inversiones y Desarrollo, S.L." a favor de "Argos Cue, S.L." se inscribió el 24 de julio de 2013, un día antes de la constituida por "TDK Momentum Ltd.", a pesar de que la escritura en que se establecía convencionalmente este segundo derecho real era en el tiempo muy anterior a la escritura de la otra hipoteca.

El retraso en la inscripción de la hipoteca a favor de "TDK Momentum Ltd." se debió a un defecto en la escritura que no pudo ser subsanado inmediatamente ya que el representante de dicha entidad no se encontraba en España.

Devenido el impago, se instó por "Argos Cue, S.L." procedimiento de ejecución hipotecaria contra "Triveka Inversiones y Desarrollo, S.L." que se tramita en el Juzgado de la Instancia núm. 5 de Marbella".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos a D. Antonia de los delitos que se le imputan por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, declarándose de oficio las costas de esta instancia".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de la entidad TDK Momentum LTD, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr por inaplicación del art. 248.1, 249, 250.1. 2º y 5º CP.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr por inaplicación del art. 251.2 CP.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de los tres motivos del recurso interpuesto; y la representación de acusada y responsable civil, inadmisión del tercero y desestimación de los tres.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día veintiséis de mayo de 2020.

Como antecedentes que faciliten la comprensión de la solución del recurso, hemos de aludir en sucinto resumen a los hechos probados, acusaciones formuladas y motivación del fallo absolutorio.

En cuanto a los hechos probados, los extremos relevantes son:

i) La acusada, en su condición de representante legal de la entidad "Triveka Inversiones y Desarrollo, S.L.", de la que era administradora única, concertó, el 9 de abril de 2013, con la querellante, TDK Momentum LTD, un préstamo de 350.000 pesetas con garantía hipotecaria, si bien hubo problemas con la escritura, que debían ser subsanados por el representante de esta entidad, que se hallaba fuera de España.

ii) Doce semanas después, el 4 de julio de 2013, la acusada en igual condición, sin mencionar este inicial préstamo hipotecario, concertó con la entidad Argos Cue, S.L otro préstamo de 250.000 euros, también con garantía hipotecara, siendo en ambos casos la finca gravada la misma.

iii) Argos Cue, S.L inscribió la hipoteca en su favor el 23 de julio de 2013; y TDK Momentum LTD, al día siguiente, 24 de julio de 2013.

iv) Devenido el impago, se instó por "Argos Cue, S.L." procedimiento de ejecución hipotecaria contra "Triveka Inversiones y Desarrollo, S.L." que se tramita en el Juzgado de la Instancia núm. 5 de Marbella.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía de los arts. 248 y 250.1.5ª y de un delito de estafa impropia del art. 251.2º, en concurso de normas a resolver por el principio de especialidad.

La acusación particular, TDK Momentum LTD, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada y, alternativamente, de un delito de estafa impropia.

La Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, absuelve de ambas modalidades de estafa a la acusada, argumentando que había quedado acreditado el elemento del engaño, en modalidad omisiva al no advertir al constituir la segunda hipoteca, la suscripción de la primera, pero no, la existencia de perjuicio para la entidad querellante derivado de ese concreto engaño; pues el perjuicio derivado por perder la preferencia en rango, añade la resolución recurrida, se debió a conducta de la propia querellante, que inscribió tardíamente la hipoteca en su favor.

El primer y segundo motivo lo formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr: i) por inaplicación del art. 248.1, 249, 250.1. 2º y 5º CP en el primer ordinal y ii) por inaplicación del 251.2 CP, en el segundo.

1. En contra de lo afirmado por la sentencia, argumenta la recurrente la existencia de perjuicio; en primer lugar, porque la acusada consiguió que se le concediera un préstamo, y al serle concedido con posterioridad, pero inscrito antes, otro por una entidad distinta, ha imposibilitado el reintegro; en segundo lugar, porque al ser ahora segunda carga hipotecaria, es posible que no reste remanente alguno para satisfacer la deuda; y, en tercer lugar, porque se ha quebrantado el orden público y el tráfico jurídico.

2. El recurso de casación cuando se articula por error iuris, la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   De ahí que no sea dable su modificación integral o radical, pero tampoco alterar su contenido parcialmente, de modo que se condicione o desvíe su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, ni cabe interpolar frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. Además, en el caso de autos existe una limitación reforzada de la intangibilidad de los elementos fácticos de la sentencia recurrida, al contar con pronunciamiento absolutorio; la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser también predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, además de precisar que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica, reitera con frecuencia que toda alteración fáctica, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ).

   Y sucede además que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley (acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, invocado en numerosas resoluciones: 363/2017, 19 de mayo; 340/2017, de 11 de mayo; 162/2017, de 14 de marzo; 892/2016, de 25 de noviembre, etc.).

4. Afirmado por tanto la inexistencia del perjuicio, no es dable en observancia de los principios de inmediación y de audiencia, resolver de diverso modo en esta sede casacional.

   Se añade a ello, en cuanto a la estafa propia, que el desplazamiento patrimonial de la querellante a favor de la acusada, no es consecuencia del único engaño que se afirma existente en la sentencia, el que se realiza al silenciar la primera hipoteca cuando se contrae la segunda; por ende el engaño en este caso no es precedente, sino posterior.

   Efectivamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia núm. 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación.

   Y en cuanto a la estafa impropia, aunque es cierto que el perjudicado puede ser un tercero ajeno al negocio, y esa persona ni es engañada ni realiza un acto de disposición patrimonial; está presente como perjudicado pero no como parte de la relación, sucede que en autos que tampoco es consecuencia del engaño, la postergación registral que sufre la recurrente; indica expresamente la sentencia de instancia que se debe a retraso exclusivamente achacable a la recurrente; incluso se reseña que la acusada insistió en varias ocasiones para que inscribieran la hipoteca en el Registro de la Propiedad y que ellos (TDK Momentum LTD) no le informaron de los problemas que habían surgido con la inscripción. Expresamente se indica, elemento fáctico intangible, que el engaño perpetrado a Argos, no es causal de perjuicio que afirma la querellante TDK Momentum.

   Dicho de otro modo, cuando realiza su disposición patrimonial, la acusada realiza la prestación esperada por la recurrente, otorgamiento de garantía hipotecaria, sin carga previa alguna. Consecuentemente no es invocable, la jurisprudencia derivada de la STS de 23 de abril de 1992, caso de la 'colza', pues en este caso el recurrente sí recibió una contraprestación que satisfacía el objetivo del desembolso realizado; aunque luego se frustrara, en virtud de su demora en formalizar la inscripción.

   Después, medió un engaño a entidad tercera, que es posterior, no consecuente con la disposición patrimonial de la recurrente y en cuya consecuencia, se afirma como posibilidad que no reste remanente alguno para recuperar el préstamo, dada ahora la condición de la querellante de segundo hipotecante. Pero esa condición de segundo hipotecante no resulta concatenada directamente del engaño (sino de su retardo en inscribir la hipoteca, afirma la sentencia absolutoria recurrida) y en la argumentación invocada, por una parte ni siquiera resulta acreditado un resultado perjudicial indubitado sino como mera posibilidad, que igual sería predicable de ser primer hipotecante, pues las dificultades del procedimiento de ejecución por existencia de terceros en la finca, igual le hubieran afectado, como de hecho sucede con quien tiene ese rango (la entidad Argos).

   Ello se adiciona a la inviabilidad de alteración de elemento fáctico alguno, lo que determina la desestimación del motivo, al margen de la adicional argumentación de la resolución recurrida congruente con la prueba, sobre su postergación hipotecaria, debida a conducta de la propia recurrente, que tarda doce semanas en inscribir la hipoteca constituida en garantía del préstamo que había otorgado, pese a la insistencia de la acusada para que lo hiciera, perdiendo por un día su condición de primer hipotecante.

   El motivo se desestima

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Invoca como documentos a estos efectos:

   - Documentos nº 1 al 4, ambos inclusive, aportados por esta parte al comienzo del juicio oral, correspondientes a las resoluciones adoptada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella en el procedimiento de ejecución hipotecaria (sentencia, auto de ejecución; y escrito presentado por el representante legal de los ocupantes de la vivienda, instando la nulidad del procedimiento al no haber tenido la oportunidad de alegar conforme a su derecho).

   - Copia autorizada escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la acusada con mi representada.

   - Certificación del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella.

   - Certificación de Dominio y Cargas del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella. 17.

   - Escrito presentado por la entidad Argos Cue, S.L en el que detalla el engaño llevado a cabo por la acusada y la forma en la que perjudica los intereses de ambas mercantiles.

   - Escritura de préstamo hipotecario suscrita con mi representada.

2. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica.

   En cuya consecuencia carece de objeto el motivo propuesto pues toda esa documentación, constitución de hipotecas, certificaciones registrales y procedimiento de ejecución ha sido ponderada por el Tribunal y tiene su adecuada referencia en el relato de hechos probados.

   De otra parte, la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional, naturaleza que no es predicable de las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como las manifestaciones de Argos o de los ocupantes de la finca hipotecada; pero sobretodo, el documento por sí mismo ha de ser demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia. De la que obviamente carece la documentación invocada; de su lectura no resultan los elementos fácticos que modifiquen los hechos probados, como la existencia de engaño previo y causal del perjuicio, para colmar los diversos elementos que integran uno u otro tipo de estafa imputado, con capacidad para trocar el fallo.

3. Pero además, en todo caso, al tratarse de sentencia absolutoria, como ya hemos referido, no resulta posible modificar elemento fáctico alguno de la sentencia recurrida, de modo que la utilización del motivo del art. 849.2 contra el reo, sólo resta posible cuando pueda predicarse de la resolución recurrida su carácter arbitrario, si bien la consecuencia no sería ya la alteración fáctica pretendida sino la nulidad:

   Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECr , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECr . En él se exige que esos documentos no resulten"...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales - aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio".

   Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio" ( SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 22/2016, de 27 de enero; 46/2014, de 14 de febrero).

   Arbitrariedad ni alegada ni tampoco predicable de la sentencia recurrida.

   El motivo se desestima.