ATS 291/2020, 27 de Febrero de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha veintitrés de abril de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 42/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, como Procedimiento Sumario nº 352/2018, en la que se condenaba a Cristobal como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Desiderio, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios a una distancia inferior a 300 metros y comunicar con él por cualquier medio por tiempo de diez años, para su cumplimiento de forma simultánea con la pena de prisión impuesta.

Se acordó, asimismo, que deberá indemnizar a Desiderio en la cantidad de 49.860 euros; cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC, y la condena a abonar la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acordó la absolución de Efrain del delito del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cristobal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, con fecha dos de julio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Iker Legorburu Uriarte, actuando en nombre y representación de Cristobal, alegando como motivos:

1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la acreditación de la intención de matar.

2) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el componente alevoso en la conducta del acusado.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, e indebida inaplicación de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal.

4) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 138 del mismo cuerpo legal.

5) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal.

6) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

7) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

8) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso. En idéntico sentido se pronunció la representación procesal de Desiderio.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la acreditación de la intención de matar.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, e indebida inaplicación de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal.

Ambos motivos serán objeto de análisis conjunto toda vez que parten de idénticas consideraciones, esto es, estimar que no ha quedado acreditado el ánimo del acusado de atentar contra la vida del Sr. Desiderio y considerar, por ende, que los hechos deberían ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso.

1. El recurrente analiza y discute la práctica totalidad de la prueba practicada y argumenta sobre la falta de datos concretos del arma o instrumento empleado por el acusado, la dirección el número y la violencia de los golpes propinados, las condiciones de espacio y tiempo, las circunstancias en las que tuvo lugar la agresión, los datos aportados al respecto de las amenazas previas, así como las declaraciones del acusado y de la víctima y concluye que no ha quedado acreditado que tuviera intención de matar. Entiende que los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso e invoca la aplicación de la pena en su mínima extensión.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que sobre las 20:00 horas del día 6 de marzo de 2018 el procesado Cristobal y el procesado Efrain, ambos con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y acompañados de una tercera persona menor de edad, al encontrarse con Desiderio, le empezaron a seguir y a llamar cuando iba por la CALLE000 de DIRECCION000, haciendo Desiderio caso omiso a sus llamamientos.

   En un momento determinado y cuando se encontraban en el interior de un túnel que hay en esa zona, y dado que Desiderio vio que al otro lado de la acera se encontraba el novio de su prima Juan, se dio la vuelta y les recriminó su actitud. En ese momento el encausado Cristobal le dio un puñetazo en la cara a Desiderio, produciéndose entre ellos un forcejeo que duró muy pocos segundos.

   En esa situación, en un momento dado Desiderio se giró, dejando de estar frente a su agresor, y el encausado Cristobal de manera sorpresiva para Desiderio y cuando éste estaba situado bien lateralmente o bien de espaldas a él, sacó una navaja tipo mariposa de unos 10 centímetros de largo y con intención de atentar contra la vida de Desiderio y sin posibilidad alguna de defensa por parte de éste, le propinó cuatro puñaladas en la espalda, tres de ellas a la altura del omoplato derecho y una de ellas al otro lado de la columna y a la misma altura. Acto seguido el encausado Sr. Cristobal huyó del lugar.

   En el lugar del hecho, en el interior del túnel, permaneció el acompañante menor de edad presenciando lo ocurrido hasta que huyó con el encausado, habiéndose ido de allí previamente Efrain, sin que haya quedado acreditado el momento en que se marchó ni la secuencia de hechos que llegó a presenciar.

   A consecuencia de estos hechos Desiderio sufrió lesiones consistentes en cuatro heridas punzantes en región dorsal del tórax, dos de ellas penetrantes en hemitórax derecho y dos no penetrantes en hemitórax izquierdo. Las heridas penetrantes en región dorsal baja de hemitórax derecho han afectado al diafragma, al segmento IV del hígado y a la región apical del lóbulo inferior del pulmón derecho, provocando hemoperitoneo, hemitórax y neumotórax, así como laceración hepática y pulmonar.

   El Sr. Desiderio tuvo que ser intervenido quirúrgicamente de urgencia en el HOSPITAL000, por cirugía torácica con un riesgo anestésico ASA II-E y un riesgo quirúrgico categoría 4 del John Hopkins Hospital, permaneciendo en reanimación desde el día 6 al 8 de marzo. Las lesiones toraco-abdominales descritas supusieron un potencial riesgo para la vida de Desiderio y que sin la asistencia médica urgente que recibió podrían haber conducido a un shock hipovolémico por sangrado o colapso del pulmón derecho.

   El perjudicado causó alta hospitalaria el 11 de marzo de 2018 y sus lesiones tardaron en curar 92 días, tres de los cuales supusieron un perjuicio personal muy grave, 3 un perjuicio personal grave (ingreso hospitalario), 24 días un perjuicio personal particular moderado y 62 días un perjuicio personal básico.

   El Sr. Desiderio presenta como secuelas:

   - Cicatriz lineal, pigmentada, con puntos satélite de 1 centímetro de longitud, situada a 4 centímetros a la izquierda de la línea media a la altura de la D3.

   - Cicatriz lineal, pigmentada, con puntos satélite de 0,7 centímetros de longitud, situada a 2 centímetros a la derecha de la línea media a la altura de la D3.

   - Cicatriz lineal pigmentada, con puntos satélite de 2 centímetros de longitud, situada a 7 centímetros del vértice angular escapular derecho.

   - Cicatriz lineal pigmentada, con puntos satélite de 1,5 centímetros de longitud, situada a 9 cm de la línea media derecha.

   - Cicatriz lineal pigmentada, con puntos satélite de 4 centímetros de longitud, situada a 16 centímetros de la línea axilar, de dirección oblicua de atrás hacia delante y de arriba hacia abajo.

   Según informe forense estas secuelas suponen un perjuicio estético moderado.

   Además, el perjudicado sufre un hematoma intracisural hepático.

   En los meses previos al hecho que nos ocupa se había producido un enfrentamiento entre el encausado Sr. Cristobal y la víctima por medio de mensajes de WhatsApp, porque el encausado había insultado por este mismo medio a la novia del Sr. Desiderio en reiterados mensajes. En el curso de estas comunicaciones el encausado amenazó en varias ocasiones al Sr. Desiderio con agredirle.

   Al día siguiente de este hecho Cristobal se presentó en la comisaría de la Policía Local de DIRECCION000 y manifestó que sabía que le estaban buscando por estar implicado en un apuñalamiento, que se le habían acercado cuatro personas tratando de intimidarle y agredirle, que una de ellas portaba una navaja, que él se la arrebató y apuñaló al varón que llevaba el arma.

   En el curso del procedimiento la novia del encausado Sr. Cristobal, Cecilia, ha realizado, dos ingresos para atender a las responsabilidades pecuniarias derivadas del proceso por importe de 170 euros (en fecha 18 de septiembre de 2018) y de 97 euros (en fecha 18 de octubre de 2018).

   El recurrente impugna la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. En definitiva, estima que no concurría el ánimus necandi, sino el dolo de lesionar.

   En tal sentido, el Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente, refrendando los razonamientos del órgano de instancia, atendiendo, sustancialmente, a las circunstancias de la agresión -que tuvo lugar después de que el acusado, junto con otras dos personas, siguieran a la víctima y se dirigían a ella con actitud amenazante, hasta un túnel oscuro-, a la acción del recurrente -quien sacó una navaja que portaba y aprovechando que Desiderio se giró, le propinó cuatro puñaladas-, y atendiendo, asimismo, al riesgo vital que quedó acreditado a tenor de la prueba pericial debidamente ratificada en el Plenario. En este último sentido, las peritos concluyeron que las lesiones que presentaba la víctima afectaron a órganos vitales, siendo así que dos de ellas denotan la intensidad de la agresión por cuanto afectaron al pulmón y al hígado y explicaron que el motivo por el cual las otras dos puñaladas no fueron tan profundas obedece, según su parecer, a que el arma se topó en su recorrido con la costilla o la columna. El riesgo vital quedó acreditado, asimismo, a tenor de las manifestaciones de las peritos al indicar que de no haber sido por la rápida intervención del equipo médico, las lesiones podían haber conducido a la víctima a un shock hipovolémico por sangrado o colapso del pulmón derecho.

   El órgano de apelación analiza desde la óptica de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia los extremos aducidos por el recurrente sobre las circunstancias antecedentes y concurrentes a la agresión y acoge los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial con los que se estima acreditado, de un lado, que Cristobal se comunicó con Desiderio de forma telefónica y a través de este medio le insultaba y le amenazaba una vez que éste intervino al conocer que el acusado insultaba y amenazaba a su novia. El Tribunal Superior de Justicia refrenda las conclusiones alcanzadas en la instancia a través de las cuales se otorga plena credibilidad al testimonio prestado por Eugenia -novia de la víctima en la fecha de los hechos- y considera su testimonio veraz y creíble, así como otorga plena credibilidad al testimonio prestado por Desiderio, quien declaró acerca de la realidad de tales comunicaciones. La Sala de instancia se apoya, asimismo, en la relación de llamadas remitidas por la compañía telefónica Euskatel que acreditan que en un periodo de nueve días se realizaron 196 llamadas desde el teléfono de Luis, amigo del acusado, al teléfono móvil de Desiderio. A la vista de tales consideraciones, ambas Salas estiman que carece de relevancia que los testigos no hayan coincido sobre la forma de comunicación -mensajes de WhatsApp o llamadas telefónicas- pues, en todo caso, quedó acreditada la realidad del contacto previo y su contenido amenazante.

   Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia atiende a la declaración prestada por la víctima, a la que se le otorga plena credibilidad y que resultó corroborada por la declaración del testigo el Sr. Juan, para estimar acreditado, en contra de la que sostiene la parte recurrente, que la agresión se produjo de forma lateral o estando la víctima de espaldas al agresor, y no de frente. Ello se desprende, asimismo, de las consideraciones médico forenses que concluyen que por la posición, profundidad e intensidad con la que penetraron las puñaladas, resultan compatibles con una acción en la que la víctima estuviera de lado o de espaldas respecto de su agresor.

   La valoración realizada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica. La inequívoca intención homicida se infiere de que el acusado propinó cuatro puñaladas a Desiderio cuando éste se estaba girando; golpes de tal intensidad que alcanzaron una significativa profundidad y afectaron al pulmón y al hígado. La inferencia, por tanto, del dolo de matar realizada por el Tribunal Superior se cohonesta con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Cabe asimismo indicar que la ausencia de datos concretos al respecto del arma empleada no afecta a la correcta calificación de los hechos pues de la lectura de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se desprende que en el Plenario no se discutió que la agresión se hubiese producido con una navaja -pese a que no fue localizada- sino las circunstancias en las que tuvo lugar la agresión y la intención o ánimo del acusado y que, como tal, ha sido abordado en los párrafos precedentes.

   En definitiva, las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

   El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Como hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar que atribuye al hoy recurrente se asienta en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional, y sin albergar duda alguna en cuanto a la dinámica de los hechos que se declaran así probados en el factum, incluida su autoría respecto de las lesiones sufridas por la víctima en su cabeza.

   Debe indicarse, en última instancia, que, dado que debe considerarse ajustada a Derecho la subsunción de los hechos por los que el recurrente fue condenado en el tipo del artículo 139 CP, siquiera en grado de tentativa, debe afirmarse la consecuente imposibilidad de que aquellos hechos únicamente sean considerados como un delito de lesiones de los artículos 147, 148 o 150 CP.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el componente alevoso en la conducta del acusado.

El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 138 del mismo cuerpo legal.

Ambos serán objeto de análisis conjunta toda vez que en ellos se argumenta sobre base de la inexistencia de alevosía en la conducta del acusado y se invoca su calificación como constitutiva de un delito de homicidio.

1. Entiende la parte recurrente que no ha quedado acreditado que el ataque a la víctima fuese lateral o por la espalda y discute la valoración de la prueba personal y pericial llevada a cabo por la Sala de instancia conforme a la cual se aprecia el componente alevoso en la conducta del acusado. Sostiene que, en aplicación del principio in dubio pro reo, las dudas acerca de la posición de la víctima y del agresor en el momento del acometimiento por parte de este último deben resolverse a favor del acusado. Entiende que no ha quedado acreditado que buscara asegurar la ejecución del delito e impedir la defensa de la víctima y que el enfrentamiento previo que mantuvieron pone de manifiesto la capacidad de reacción de la víctima.

2. Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6, explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP), que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7). En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11; 1567/2003, de 25-11; 58/2004, de 26-1; 1338/2004, de 22-11; 1378/2004, de 29-11; 1252/2009, de 13-11; 1284/2009, de 10-12).

   La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. ( STS 106/2013, de 27-1).

3. El recurrente impugna la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. En definitiva, estima que no concurría la alevosía y que los hechos serían constitutivos, en su caso, de un delito de homicidio intentado.

   Las cuestiones ya fueron planteadas en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la Audiencia tras la prueba practicada consideró acreditado que el ataque fue alevoso por cuanto el acusado aprovechó que la víctima se había girado y sacó la navaja con la que le propinó cuatro puñaladas por la espalda de forma tal que éste no pudo prever el ataque ni defenderse.

   La sentencia recurrida explicitó los elementos plurales de convicción, que le llevaron a la conclusión de la concurrencia de todos los elementos apuntados. Y estos fueron la declaración de la víctima - quien manifestó que no pudo ver el arma-, la testifical de Juan -quien declaró que presenció cómo el acusado propinaba las cuatro puñaladas de manera muy rápida y, según expuso, cree que de manera lateral mientras abrazaba a Desiderio y sin que éste tuviera posibilidades de defenderse-, así como el informe pericial acreditativo de las lesiones sufridas por la víctima y su ratificación en el Plenario por las médico forenses, quienes indicaron que las lesiones resultan compatibles con una acción de apuñalamiento lateral o de espaldas del agresor respecto a la víctima, por la posición, profundidad e intensidad que precisaron para penetrar en el organismo, y descartaron la posibilidad de que fuesen producidas en una acción de frente o posición de abrazo a la víctima.

   Todo ello permitió acreditar que se trató de una agresión alevosa por cuanto en el curso del forcejeo previo el acusado, tras propinar un puñetazo a la víctima, saca una navaja de forma repentina e inesperada y le apuñala en cuatro ocasiones muy rápidas, aprovechando que éste se estaba girando o acababa de girar.

   La Sala de apelación pone de manifiesto que la prueba practicada fue valorada de forma correcta por la Sala sentenciadora, y según la misma el ataque se realizó de forma sorpresiva, propinando un ataque inopinado sin que el enfrentamiento previo fuese suficiente para que la víctima pudiese prever el ataque y procurarse una defensa eficaz frente al mismo.

   Ello es acorde a la jurisprudencia de esta Sala. Tal y como hemos dicho, entre otras, en sentencia 2/2020, de 16 de enero, la jurisprudencia de esta Sala suele excluir la alevosía en casos de riña o pelea, porque se considera que todos los participantes en ella pueden esperar un ataque de los demás intervinientes. Sin embargo, se ha admitido que pueda aparecer alevosía en estos supuestos, valorando las circunstancias del caso concreto, como puede ocurrir por ejemplo cuando se utiliza de forma sorpresiva un arma de fuego, un arma blanca de gran dimensión u otros objetos peligrosos.

   Como señalábamos en la sentencia de esta Sala núm. 477/2017, de 26 de junio, con remisión a las sentencias núm. 178/2001, de 13 de febrero y 1031/2003, de 8 de septiembre, "esta modalidad de alevosía (alevosía traicionera) es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo de la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho."

   En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. 1472/2005, de 7 de diciembre que "para apreciar la concurrencia de una ejecución del hecho que pueda calificarse como alevosa es preciso un examen cuidadoso de cada caso concreto. Generalmente se ha dicho que la existencia de una riña o de una pelea previas a la agresión excluyen la alevosía, pues cualquiera de los contendientes puede estar prevenido respecto a una agresión del contrario. Pero, en primer lugar, la existencia de saltos cualitativos en la agresión, que sean significativos respecto de las características de la riña previa, puede hacer que aquella sea considerada alevosa. Y, en segundo lugar, nada permite excluir que el inicio de la pelea previa, aunque no sea lo que materialmente causa la muerte, suponga ya la colocación de la víctima en una situación irreversible de ausencia total de posibilidades de defensa. Por lo tanto, ha de concluirse que la existencia de señales de pelea y defensa no suponen siempre la imposibilidad de apreciar la alevosía."

   De acuerdo con las anteriores consideraciones, y refrendando las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de apelación, es lógico y racional aceptar la circunstancia agravante de alevosía, pues de acuerdo con la prueba practicada, la agresión fue totalmente inesperada, impidiéndole a la víctima cualquier opción de defensa, aun cuando hubiera estado precedida por una discusión cuya entidad no permitía deducir que se agravaría con el intento de acabar con su vida de la manera en la que lo efectuó el acusado, pudiendo apreciarse un cambio imprevisible y cualitativo de la entidad de la discusión.

   Razones por tanto todas ellas por las que el hecho encuentra adecuada calificación jurídico-penal en la figura del asesinato en grado de tentativa, al aceptar la concurrencia de la circunstancia de la alevosía, de acuerdo con la ya reiterada jurisprudencia citada de esta Sala.

4. El Tribunal de instancia condenó con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional, tal y como sostuvo el Tribunal de apelación. Además, exteriorizó su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo, afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre, 1037/1995, de 27 de diciembre).

   En el presente caso, como decimos, en la resolución recurrida no se atisba la existencia de duda alguna sobre la realidad de los hechos, su entidad, la autoría del acusado y su culpabilidad.

   Por todo ello, procede la inadmisión de ambos motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal.

1. Sostiene que tal y como consta en el atestado obrante en las actuaciones, el acusado, al día siguiente de cometer los hechos, se personó en las dependencias policiales a fin de poner en conocimiento de la autoridad lo ocurrido y reconoció su intervención en los hechos. Argumenta que reconoció los hechos antes de tener conocimiento de que el procedimiento judicial se dirigía contra el y que con su actuación facilitó la actuación policial.

2. El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. En primer lugar, en la redacción de los hechos probados, que debe respetarse dado el cauce casacional utilizado, no se concreta el supuesto de hecho necesario para poder apreciar la circunstancia atenuante de confesión, ahora invocada por la parte recurrente. Tal y como consta, el acusado acudió a la Policía Local y manifestó que sabían que le estaban buscando por un apuñalamiento.

   En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca que el descubrimiento y la imputación de lo ocurrido al recurrente había tenido ya lugar en cuanto que conocía que la Policía lo estaba buscando. Además de ello, el órgano de apelación acoge los pronunciamientos de la Sala de instancia para descartar que con su actuación hubiese facilitado la investigación de los hechos pues, tal y como se recoge asimismo en el relato de hechos probados, ofreció a los agentes una versión de los hechos inveraz, haciendo constar que fue perseguido por cuatro personas desconocidas, que actuó en legítima defensa y que era la víctima quien portaba el arma; versión de los hechos con la que, según refiere el órgano de apelación, trató de eludir sus responsabilidades y que no se ajusta a la realidad de lo acaecido, tal y como resultó de la valoración de la prueba practicada.

   Por tanto, la decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la circunstancia atenuante de confesión, tal y como ha sido verificada por parte del Tribunal Superior de Justicia, no puede más que considerarse correcta al ajustarse a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos por esta Sala.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

1. Considera desproporcionada la cantidad establecida en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas y por el daño moral producido al perjudicado. En apoyo de su pretensión argumenta que la cantidad económica por la que procede resarcir el perjuicio estético sufrido por el perjudicado debe ser reducida a 12.000 euros, tomando en consideración la edad de la víctima y los puntos de secuela atribuidos en el informe médico a dicho perjuicio; y que no procede resarcir el daño moral toda vez que no ha quedado acreditado a tenor de las propias manifestaciones de la víctima quien, según estima la parte recurrente, otorgó escasa relevancia a los hechos, y sin que tampoco haya quedado acreditado el acoso continuado en el tiempo al que la Sala de instancia se refiere.

2. Esta Sala, como recuerda la reciente STS 799/2013 de 5 de noviembre, y la STS 735/2014, de 11 de noviembre, ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

   Igualmente, del análisis de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos de delitos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

3. El recurrente impugna la cuantía de los distintos conceptos de la indemnización otorgada a la víctima.

   El Tribunal Superior de Justicia refrenda las conclusiones que al respecto de la responsabilidad civil derivada del delito se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y le recuerda -tal y como ya hiciera la Sala sentenciadora- que la aplicación del baremo correspondiente a los perjuicios sufridos con ocasión de los accidentes de tráfico es meramente orientativo.

   La Audiencia procedió a determinar la indemnización procedente en el Fundamento Jurídico sexto, resarciendo al perjudicado en la cantidad total de 49.860 euros, de los cuales se conceden 4.860 euros por las lesiones, 25.000 euros por las secuelas y 20.000 euros por el daño moral.

   La Sala sentenciadora razonó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, resulta razonable valorar en 25.000 euros las secuelas padecidas por la víctima -de los 63.022,16 euros solicitados en tal concepto por el Ministerio Fiscal- en atención a la entidad del perjuicio estético que supone para una persona joven como el perjudicado, las cinco cicatrices que presenta en su espalda y que, como tal perjuicio, fue calificado como moderado.

   En efecto, el perjudicado sufrió cuatro puñaladas por la espalda de gran intensidad, dos de las cuales afectaron al pulmón y al hígado, lo cual puso en grave riesgo su vida.

   Se considera, asimismo, en cuanto a la cuantificación de la indemnización por daños morales, que la cifra solicitada de 20.000 euros es adecuada en atención a la agresividad de la conducta desplegada por el acusado y el riesgo que comportó para la vida del perjudicado, el acoso continuado en el tiempo al que éste se vio sometido y la presumible afectación en su estabilidad y sosiego.

   Tal y como hemos analizado con ocasión del primer motivo de recurso, quedó acreditada la relación previa entre el acusado y el perjudicado, siendo así que éste manifestó sentirse acosado telefónicamente por aquel, quien le insultaba y le amenazaba a través de mensajes de teléfono; situación de acoso que se materializó en la conducta sometida a enjuiciamiento.

   Pese a que el perjudicado se hubiese expresado, tal y como refiere la parte recurrente, con expresiones tales como que no había perdido el curso y no tuvo ningún tipo de problema, que no denunció los hechos porque "no suele denunciar ese tipo de cosas" o que ha estado en presencia de muchas peleas y "él también es muy chulo", eso no implica que los hechos no hayan tenido repercusión en la víctima quien, tal y como apunta la Sala sentenciadora, necesariamente vio afectada su tranquilidad y sosiego y, tratándose de una persona joven, los hechos pudieron haber mermado considerablemente su confianza en sus semejantes y en el sistema social.

   A la vista de todo lo anterior, no se considera que la Audiencia hubiese vulnerado precepto sustantivo, procesal o constitucional alguno. Así, debe advertirse que: a) que la Audiencia no había superado los límites impuestos por las peticiones de las partes acusadoras; b) no existía discordancia patente entre las bases tomadas en consideración y las señaladas como indemnización; c) no se apreciaba error notorio, ni arbitrariedad en la determinación de las cuantías; y d) el baremo no era de aplicación obligatoria.

   Debe recordarse, en primer lugar, que en materia de responsabilidad civil, rige el principio de rogación, que exige que sean las partes acusadoras, quienes soliciten la condena por ese concepto, y que determina que el órgano judicial quede vinculado a los términos de esa petición. En tal sentido, se advierte que la Sala de instancia concede la cuantía indemnizatoria -englobando todos sus conceptos- dentro de los límites instados por las partes acusadoras (Ministerio Fiscal y acusación particular).

   En segundo lugar, el Baremo que acompaña a la Ley de Ordenación del Seguro no es de aplicación al presente caso, porque su ámbito de aplicación se ciñe a los delitos culposos cometidos con ocasión del uso y circulación de vehículos a motor (norma primera del Anexo a la Ley), pero no a delitos dolosos, como es el caso. Sin embargo, el uso del baremo en delitos dolosos, con carácter simplemente orientativo, es totalmente admisible (vid. En tal sentido, sentencias de esta Sala 426/2015, de 2 de julio; y 382/2017, de 25 de mayo).

   En último lugar, y en cuanto al daño moral indemnizable, cabe recordar, como hemos dicho, entre otras, en STS 396/2002 de 1 de marzo que "la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2000), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal".

   Sobre esta base y aplicando los criterios expuestos, las cantidades determinadas por el Tribunal de instancia, confirmadas por el de apelación, no pueden reputarse exacerbadas, arbitrarias o manifiestamente desmesuradas y se encuentran dentro de los límites de las cantidades instadas por las acusaciones.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El séptimo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

El octavo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.

Ambos motivos serán objeto de análisis conjunto toda vez que comparten idéntica queja y argumentación.

1. Sostienen que del informe forense elaborado por Aurora y María Rosa, obrante a los folios 359 a 362 de las actuaciones, se deduce que el acusado está diagnosticado de un síndrome de dependencia de cannabinoides, trastorno por consumo perjudicial de cocaína, trastorno por consumo perjudicial de alcohol y síndrome de dependencia al tabaco; y ello, en consonancia con lo manifestado por los testigos -quienes afirmaron que Cristobal había consumido cocaína, alcohol y cannabis el día de los hechos-, es base suficiente para estimar acreditado que el acusado tenía sus facultades cognitivas y volitivas afectadas y apreciarse, por ende, la circunstancia atenuante invocada.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. Frente a lo que sostiene el recurrente, el Tribunal Superior recuerda la Jurisprudencia existente sobre esta materia y la necesidad de prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y estima razonable la conclusión alcanzada por la Audiencia inadmitiendo la referida circunstancia, al entender la insuficiencia de datos para valorar la inimputabilidad del acusado en el momento de los hechos.

El órgano de apelación dedica el apartado segundo del Fundamento Jurídico tercero a analizar la cuestión planteada por el recurrente y se remite a las consideraciones alcanzadas en la instancia sobre la base de las cuales se descarta la concurrencia de los presupuestos fácticos que habilitan la apreciación de la circunstancia atenuante invocada.

Esta sala ha reiterado que, para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, o por padecer alguna enfermedad mental, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales circunstancias en las facultades del acusado.

En cuanto a la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del art. 20.2º del Código Penal, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del art. 21.1º del Código Penal, en relación con el art. 20.2º, o la simple atenuante del art. 21.2º, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala considera que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 726/2016 de 30 de septiembre).

Consultada la sentencia de la Audiencia, en ella el Tribunal refiere que del informe médico forense no se desprende la afectación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado en el momento de los hechos por el previo consumo de alcohol o tóxicos y, tal y como declararon las forenses en el Plenario, no hay datos objetivos del consumo referido por el recurrente que permitan tener por acreditado el grado de afectación de tales facultades al tiempo de los hechos. Además de ello, el hecho de haberse puesto en contacto con el programa de adicciones que el Servicio de Salud desarrolla en la prisión no tiene entidad suficiente como para alterar aquella conclusión en la medida en que se basa en las afirmaciones del acusado sobre sus consumos diarios de cannabis y cocaína.

La Sala de instancia se refiere al relato prestado sobre este extremo por el coimputado Efrain -quien indicó que vio al acusado fumando porros- y por el testigo Antonio -quien se expresó en sentido similar- y se apoya en las manifestaciones de las médicos forenses, quienes indicaron que el consumo de cannabis produciría, en todo caso, un efecto sedante o tranquilizante, incompatible con la agresividad desplegada por el acusado; y descarta otorgar credibilidad al testimonio prestado por la pareja del acusado -quien apuntó a un consumo previo de cocaína por parte de éste- sobre la base de la ausencia de datos en relación a este consumo.

Esta conclusión debe ser ratificada. Aun cuando pudiera estar acreditada una toxicomanía del acusado, una dependencia a las drogas o que su consumo de drogas o alcohol pudiera ser abusivo, no ha quedado acreditado que ello haya afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas, hasta el punto de alterar su capacidad de discernir y decidir sobre los hechos acaecidos. En tal sentido debe recordarse que, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (STS 129/2011 y 213/2011), los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una eximente o atenuante incompleta, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo, aun cuando sea abusivo, para pretender la aplicación de circunstancia solicitada, porque la exclusión total o parcial de la responsabilidad del sujeto ha de resolverse en función de la inimputabilidad, o sea de la evidencia de la anulación de la droga o de sus patologías en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que ha sido apreciado correctamente por ambos Tribunales cuando descartaron su apreciación.

Procede la inadmisión de ambos motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: