STS 404/2020, 14 de Mayo de 2020

La sentencia de 4 de octubre de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso n.º 1139/2016, contiene el siguiente fallo: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don Javier Zabala Falcó, en nombre y representación de D.ª Angustia contra las resoluciones reflejadas en el primer Fundamento de Derecho. No se efectúa expreso pronunciamiento de condena en costas."

La Sala de instancia refleja los hechos en los siguientes términos: "1º.- Se presentó en el Registro de la Propiedad de Rivas-Vaciamadrid por Caixabank una escritura de cancelación de hipoteca, autorizada por el notario de Madrid, D. Alaitz Álvarez de Zurriarrain el día 21 de diciembre de 2015.

El derecho de hipoteca figuraba inscrito a favor de "Barclays Bank SAU" cuya fusión con la entidad "CAIXABANK", por absorción por ésta de la primera, tuvo lugar en virtud de escritura otorgada el 11 de mayo de 2015 ante el Notario de Barcelona, D. Tomás Giménez Duart.

Como paso previo a la inscripción de la cancelación, y por exigencias del principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, se hizo necesaria la constancia registral de la transmisión.

2. - De acuerdo con tales inscripciones, la Registradora de la Propiedad de Rivas-Vaciamadrid emitió factura por el concepto de fusión.

3. - Impugnada la minuta por CAIXABANK SA la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España en lo que aquí interesa consideró procedente la minutabilidad del concepto de "Fusión".

4. - En desacuerdo con dicho pronunciamiento de la Junta de Gobierno, CAIXABANK dedujo recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, recayendo la resolución que constituye el objeto de este recurso, en la que el órgano directivo alcanzó la conclusión de que no era procedente minutar por la "fusión"."

La registradora de la propiedad recurrente considera que es procedente minutar de manera independiente por el concepto de "FUSION" en un supuesto de carta de pago y cancelación de hipoteca, negando que la operación de transmisión de activos producidos con la fusión de la entidad BARCLAYS BANK S.A.U. y CAIXABANK en virtud de la escritura de 11 de mayo de 2015 pueda quedar englobada en el concepto legal de "operaciones de saneamiento o reestructuración de entidades financieras".

Entiende la Sala de instancia que el debate constituye, ante todo, un problema de interpretación del primer párrafo de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/2012, en que se transfiguró igual Disposición Adicional del Real Decreto-Ley 18/1212, sobre el significado objetivo que haya de entenderse por operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financiera (sobre todo por la presencia de la conjunción copulativa en el enunciado), lo que a su vez determina si es (o no) la norma aplicable al caso (ahora un problema de relevancia).

Y razona la desestimación del recurso en los siguientes términos: "Las dificultades empiezan precisamente, por un lado, en determinar si la previsión del párrafo segundo de la disposición adicional alcanza a la fusión, y por otro en despejar si la realizada puede considerarse como una operación de saneamiento y reestructuración, y de ser así si puede en un determinado momento considerar finalizado el proceso de saneamiento y reestructuración. Dicho sea de paso, la disposición adicional ha sido objeto de examen por el Tribunal Supremo pero sin incidir en los aspectos que ahora interesa ( STS de 4 de junio de 2018, rec. 1721.17 y 18 de junio de 2018 rec. 1786.17).

Por lo pronto, ha de quedar sentado que el segundo párrafo de la Disposición Adicional resulta de aplicación a todas las inscripciones de cancelación, subrogación o novación de hipoteca, incluso cuando previamente tenga que inscribirse el traspaso de activos como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financiera; en cambio, el primero, contempla los supuestos en que la última operación inscrita sea una operación de saneamiento y reestructuración. Ello supone que por las operaciones de reestructuración y saneamiento previas a la inscripción de la cancelación no se devengan honorarios. Y ese párrafo segundo no puede entenderse como lo concibe la recurrente, restringiéndolo a la forma de minutar los supuestos de novación, subrogación o cancelación de hipoteca, ante las dificultades de interpretación que planteaba la regulación anterior. La transmisión previa debe practicarse en el mismo asiento que la novación, subrogación y cancelación. Es decisiva la presencia del adverbio "incluso" en el segundo párrafo, referido a los casos en que previamente ha de hacerse constar el traspaso de activos, para enfatizar que se comprenden los casos en los que la cancelación, subrogación o novación de hipoteca va precedida del reflejo registral del traspaso de activos.

Paralelamente, enfatiza la recurrente que no toda fusión, absorción etc.... de entidades de crédito tiene que obedecer necesariamente a un saneamiento, sino que puede ser pura y simplemente una conveniencia mercantil o estrategia comercial para reforzar su posición de liderazgo, como sería el caso, por lo cual no está permitido aplicar la bonificación arancelaria, pensada únicamente para los casos de saneamiento y reestructuración y sin cabida para modificaciones de estructura por motivos de conveniencia organizativa no conducentes a sanear balances afectados, y referidos a activos relacionados con el pago de deudas. De otro modo, añade, no hubiera sido necesario añadir la palabra "saneamiento". En suma, para la recurrente la fusión de "BARCLAYS BANK S.A." y "CAIXABANK" (escritura de 11 de mayo de 2015) nada tiene que ver con el saneamiento y la reestructuración de entidades financieras.

Pues bien, en orden al ámbito aplicativo, la Sala no comparte la idea de la recurrente de que la fusión minutada se trata de una operación ordinaria y obedeció a una mera estrategia empresarial de crecimiento y que no tiene nada que ver con el saneamiento y restructuración de entidades financieras y, por tanto, no puede entenderse comprendida dentro de los supuestos de la Ley 8/2012. Esa lectura restrictiva no es asumida por la Sala que considera más correcta la interpretación alcanzada en la Instrucción de la DGRN de 31 de mayo de 2012. Según esta instrucción, "en el concepto "operaciones de saneamiento o reestructuración" quedan incluidos todos los procesos de integración y consolidación del sistema financiero. De esta forma, la expresión encierra los supuestos previstos en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, los establecidos para el reforzamiento del sistema financiero, o como consecuencia de las operaciones de saneamiento y reestructuración del propio Real Decreto-Ley 18/2012, así como, igualmente, cualquier otra operación que pueda tener la consideración legal de operación de saneamiento y reestructuración de entidades financieras. Conjuntamente, y esto especialmente, dentro del concepto de reestructuración quedan comprendidas las modificaciones estructurales realizadas a través de fusiones, escisiones o segregaciones.

El tenor literal del precepto denota la extensión de su aplicación a tales operaciones siempre que puedan tener la consideración legal de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras. La razón es evidente: el Real Decreto-ley no restringe su aplicación a determinadas operaciones acogidas a determinadas normas; sino que se refiere, con carácter general, a todas las operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras. Esta disposición es siempre aplicable con independencia de la fecha de las operaciones de reestructuración y saneamiento.

Esta interpretación, si se quiere extensiva del contenido del concepto, incluyendo los procesos de integración y consolidación, es la más conforme con la finalidad perseguida por las normas que establecieron la regulación que en este pleito importa (en las Exposiciones de Motivos se hablaba de la moderación de los aranceles notariales y registrales) y asimismo la señalada en la respuesta escrita a una pregunta formulada en sede parlamentaria (respuesta escrita a esta pregunta figura publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados), Serie D, número 146, de 19 de Septiembre de 2012 (páginas 747 y siguientes).

Más todavía. La presencia de la conjunción copulativa "y" en la dicción del precepto (operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras) está lejos de delimitar la clase de operaciones connotados por dos condiciones concurrentes de manera acumulativa superpuesta y no alternativa (que esas operaciones sean de saneamiento y además también de reestructuración), como defiende el demandante (y a todo esto, su tesis vendría respaldada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de octubre de 2017, recurso 1059/16). Sin embargo, se puede leer de un modo diferente: que la expresión se desdobla para comprender a los dos tipos de operaciones, y, por tanto, tienen cabida las operaciones que supongan una modificación de la estructura de la entidad, sin necesidad de que se haya partido de una situación financiera deficitaria o de crisis, incluyendo, pues, procesos de integración entre entidades asegurando la viabilidad, mejorando la situación, mejorando la eficiencia, etc. (vid. RDLey 9/2009, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito y Real Decreto-ley 11/2010, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro,)

Por otro lado, a diferencia de lo que se ha entendido en alguna sentencia (Tribunal Superior de Justicia Asturias) la expresión "incluso cuando previamente deba hacerse constar el traspaso de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras", encerrada en el segundo apartado de la Disposición Adicional Segunda no puede explicarse con el argumento de que únicamente sirve para dejar claro que la inscripción relativa al traspaso del activo o cambio de la titularidad registral de la hipoteca queda sometida a la regla del apartado primero. Como ha quedado señalado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla Y León (Sede de Valladolid): "Esta tiene el alcance que tiene y resulta indudable que no necesita que en otro precepto o en otro apartado se deje claro o se insista en lo ya establecido. Si ello es así y máxime teniendo en cuenta la redacción de la norma -que dice que en los supuestos de novación, subrogación o cancelación de hipoteca las inscripciones que se practique solo devengarán los honorarios correspondientes a la novación, subrogación o cancelación-, la conclusión no puede ser otra que la de entender que la expresión entrecomillada, con especial énfasis en el término incluso, supone que se devengan honorarios solo por los tres supuestos que se refieren tanto si hay que hacer constar previamente el traspaso de activos como si no".

Del tenor literal del precepto examinado resulta que sólo devengará honorarios la última transmisión de bienes o derechos y no las operaciones previas de transmisión de activos que se hubieran producido como consecuencia de las operaciones de saneamiento y reestructuración.

Menos aún es asumible el argumento de la derogación de la Ley 8/2012 por agotamiento de su ámbito temporal. Según la recurrente, pese a que esta ley "no nació sujeta a un plazo de vigencia limitado y predeterminado, sí se vinculó a una finalidad muy concreta: la evolución de la crisis financiera, por lo que al haber concluido ésta, la vigencia de la norma ha agotado su ámbito temporal".

Más allá de lo comprometido que sea la afirmación de que pueda entenderse superada la crisis financiera a fecha de 2015 (el Estado apenas ha recuperado una parte pequeña de las Ayudas a la Banca, de más de 60,000 millones de euros) la tesis actora vulnera elementales principios de seguridad jurídica y es contraria al art. 2.2. del C.C. por cuanto no es reconocible una ley posterior que expresa o tácitamente a la que pueda atribuirse potencialidad derogatoria. Y fuera de esto, la Ley 8/2012 no es una ley concreta o singular. De modo y manera que ha de considerarse vigente la Ley 8/2012, cuya Disposición Adicional 2ª en su último párrafo dice: "Esta disposición se aplicará respecto de todas las inscripciones practicadas y escrituras autorizadas a partir de la entrada en vigor de esta ley".

Para cerrar nuestro examen, el argumento de la recurrente sobre las reglas de interpretación restrictiva en materia arancelaria queda desactivado una vez sentado el significado del concepto atribuidos a operaciones de saneamiento y reestructuración."

Una vez notificada la sentencia, por la representación de Dª Angustia se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 29 de noviembre de 2018, que fue objeto de la oportuna rectificación, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 11 de marzo de 2019 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "si la inscripción previa de activos como consecuencia de la fusión entre dos entidades financieras, en el supuesto de carta de pago y cancelación de hipoteca debe minutarse conforme al art. 611 del Reglamento Hipotecario o conforme a la disposición Adicional Segunda de la Ley 8/12, de 30 de octubre".

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el referido art. 611 del Reglamento Hipotecario en relación con la Adicional Segunda de la Ley 8/12, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones y jurisprudencia que se denuncian y precisando la pretensión deducida, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y estime plenamente el recurso, dejando sin efecto la resolución del Director General de los Registros y del Notariado de 29 de septiembre de 2016.

Dado traslado para oposición al recurso, las partes recurridas formulan los correspondientes escritos, rechazando los argumentos en que se fundamenta la interposición y solicitan que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando que la inscripción previa de activos, como consecuencia de la fusión entre dos entidades financieras, en el supuesto de carta de pago y cancelación de hipoteca, debe minutarse conforme a la Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre.

Por providencia de 21 de enero de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2020, fecha en la que no pudo llevarse a cabo como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2010, de 14 de marzo, por lo que ha tenido lugar con fecha 7 de mayo de 2020.

En el escrito de interposición del recurso la recurrente señala como normas infringidas la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de activos financieros, que coincide con la disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo, en relación con el art. 3.1 del Código Civil.

Alega al efecto que la fusión de Barclays Bank S.A. y Caixabank en el año 2015 no responde en absoluto a un proceso de reestructuración y saneamiento, ya que éste, según describe, había culminado años antes, por lo que no es el caso de la referida DA2ª de la Ley 8/2012. Y las transmisiones derivadas de fusiones de entidades bancarias cuya constancia registral se materializa al inscribirse otra operación, como es en el presente caso la cancelación de hipoteca, según resoluciones reiteradas de la DGRyN suponía un concepto minutable independiente. La inscripción de la transmisión derivada de la fusión debe realizarse en el mismo asiento que refleja la operación posterior de cancelación de hipoteca, considerándose un supuesto de tracto abreviado y aplicando, en consecuencia, la reducción del 50% prevista en el art. 611 del Reglamento Hipotecario. Señala que la Ley 8/2012 no se refiere a operaciones de reestructuración o saneamiento sino de reestructuración y saneamiento. Argumenta sobre el término "solo" a que se refiere dicha disposición adicional e invoca el criterio seguido en las sentencias de 23 de octubre de 2017 y 18 de julio de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, así como la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2018. Abunda en argumentos para mantener que en este caso no procede la aplicación de la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, ya que la fusión y consiguiente transmisión de la titularidad de hipotecas, se debe a un simple motivo de conveniencia.

Planteado en estos términos el recurso y como señala el art. 93.1 LJCA, procede examinar la cuestión que el auto de admisión consideró de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que no es otra que determinar: "si la inscripción previa de activos como consecuencia de la fusión entre dos entidades financieras, en el supuesto de carta de pago y cancelación de hipoteca debe minutarse conforme al art. 611 del Reglamento Hipotecario o conforme a la disposición Adicional Segunda de la Ley 8/12, de 30 de octubre".

La discrepancia mantenida por la recurrente se centra, como se ha señalado antes, en la consideración la fusión de Barclays Bank S.A. y Caixabank en el año 2015 no responde en absoluto a un proceso de reestructuración y saneamiento, ya que éste, según describe, había culminado años antes, por lo que no es el caso de la referida DA2ª de la Ley 8/2012, manteniendo que esta DA 2ª no se refiere a operaciones de reestructuración o saneamiento sino de reestructuración y saneamiento y que en este caso la fusión y consiguiente transmisión de la titularidad de hipotecas, se debe a un simple motivo de conveniencia.

La respuesta a la cuestión principal resulta determinante para la resolución del recurso, pues, si se llega a la conclusión de que la referida fusión no responde a un proceso de reestructuración y saneamiento en los términos previstos en la Ley 8/2012, la disposición adicional segunda no sería de aplicación, como resulta de los pronunciamientos de esta Sala en las sentencias de 4 de junio de 2018 (rec. 1721/17) y 18 de junio de 2018 (rec. 1786/17).

En dichas sentencias, en las que se planteaba la determinación del alcance y aplicación de la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, en relación al arancel de los registradores, señalamos que dicha disposición adicional segunda responde a la moderación de los aranceles notariales y registrales que son de aplicación en los supuestos de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, que se regulan en dicha Ley, como expresamente se anuncia en su preámbulo y, "en congruencia con ello la disposición adicional en cuestión no contiene una modificación de carácter general y permanente del Real Decreto 1427/1989, que aprueba el Arancel de los registradores, sino únicamente el criterio de aplicación o, de manera más precisa, la moderación en la aplicación del arancel establecido con carácter general en los arts. 2.1 y 2.2 del Anexo I cuando responda a operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, efectuadas al amparo de la Ley 8/2012 y como excepción y medida de fomento y apoyo económico en su realización. En tal sentido se rechaza el planteamiento del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, allí recurrente, que mantenía el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, al entender que resultaba contrario a la finalidad perseguida por la Ley por cuanto, de una parte, convierte la moderación en la aplicación de unos concretos preceptos arancelarios, como medida de apoyo a la realización de determinadas operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, en una modificación general y permanente de tales preceptos reglamentarios, lo que en modo alguno se ha planteado por el legislador como objetivo de la controvertida disposición adicional y, por otra parte, se llega al resultado contradictorio de agravar la aplicación del arancel en los supuestos ordinarios de subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos y préstamos llevada a cabo al margen de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras."

Concluyen dichas sentencias rechazando "la interpretación que se propone por el Colegio recurrente de la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia, en cuanto mantiene que las normas contenidas en las Disposiciones Adicionales Segundas de que se viene haciendo mérito pierden su sentido si se extraen de su contexto, que es precisamente el de una reestructuración o saneamiento de entidades de crédito, y que, por lo tanto, no deben aplicarse en los supuestos ordinarios en que la subrogación, novación y cancelación de créditos se hace fuera de un contexto de saneamiento y reestructuración de una entidad de crédito, como era el caso a que se contraen las resoluciones objeto del presente proceso, siendo acertada igualmente la apreciación sobre la inexistencia de una derogación, expresa ni tácita, del art. 2.1.g) del Anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, que aprobó el Arancel de los Registradores o, como también señala en otro párrafo, "porque la finalidad que persiguen las Disposiciones Adicionales tan aludidas es muy específica, con un ámbito de aplicación limitado, muy concreto y detallado en las normas respectivas en que las mismas se insertan, no siendo extensibles a otros supuestos para los que no fueron ideadas."

En definitiva y como se indica en la exposición de motivos, la aplicación de la moderación los aranceles notariales y registrales prevista en la disposición adicional segunda se limita y anuda a los supuestos de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, en el marco de la referida Ley, sin que se prevea la extensión a otros supuestos de reestructuración ajenos a la consecución de los objetivos previstos legalmente.

Y este es el caso planteado por la recurrente, señalando que la fusión por absorción de Barclays Bank por Caixabank se formalizó en diciembre de 2015, y que, como señala la sentencia de 10 de marzo de 2016 del TSJM, el proceso de reestructuración y saneamiento culminó con la fusión en el año 2012 de Gestora Estratégica de Activos Inmobiliarios SLU (a la que Banca Cívica había aportado todos sus activos) y Buildingeenter SAU (a la que Caixabank había transmitido sus activos inmobiliarios) cumpliendo lo previsto en el art. 3.1 del Real Decreto Ley 18/2012, derogado por la Ley 8/2012, de manera que la fusión de Barclays Bank y Caixabank se produjo al margen del proceso de reestructuración y saneamiento y por razones de estrategia comercial. Tal planteamiento no solo no se desvirtúa por Caixabank en el escrito de oposición del recurso sino que viene a confirmarlo cuando, tras señalar que una fusión empresarial responde al concepto de reestructuración, entiende que en la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012 tienen cabida todas las operaciones que supongan una modificación de la estructura de la entidad, sin necesidad de que provenga de una situación de crisis o mala situación financiera, reconociendo con ello que la fusión se realizó al margen de los objetivos perseguidos por la Ley 8/2012 y por razones de estratega comercial.

En consecuencia, no resulta de aplicación al caso el régimen de moderación de aranceles establecido en la disposición adicional segunda de dicha Ley 8/2012.

De acuerdo con la interpretación de las normas que se ha expresado antes y atendiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que la inscripción previa de activos como consecuencia de la fusión entre dos entidades financieras, llevada a cabo al margen de las operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras a que se refiere la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, en el supuesto de carta de pago y cancelación de hipoteca debe minutarse conforme al art. 611 del Reglamento Hipotecario.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y casando la sentencia recurrida, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí recurrente contra la resolución del Director General de los Registros y del Notariado de 29 de septiembre de 2016, que estimaba el recurso de alzada formulado por Caixabank frente a la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España de 19 de abril de 2016, en la que se hace aplicación del art. 611 del Reglamento Hipotecario y que no solo no fue impugnada por la recurrente sino que en casación mantiene que ha de minutarse conforme al criterio establecido en la misma.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.