SAP Málaga 359/2020, 21 de Abril de 2020
| Ponente | MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO |
| ECLI | ES:APMA:2020:88 |
| Número de Recurso | 1227/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 359/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO N.º 307/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.227/2017
SENTENCIA N.º 359/2020
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 21 de abril de dos mil veinte
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 307/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Marbella, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Gabino, representado en el recurso por la Procuradora doña María Victoria Rosales Sánchez, y defendido por el Letrado don Jorge Manrique de Lara Jiménez, contra CAIXABANK S.A, representada en el recurso por la Procuradora doña Belén Ojeda Maubert, y defendida por el Letrado don Raúl Pérez de Arévalo Ramo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Marbella dictó Sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 307/2016, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Gabino contra la entidad Caixabank, S.A., declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo contenida en la Cláusula Cuarta ("INTERESES ORDINARIOS"), en el apartado B ("PERÍODO A INTERÉS VARIABLE), en el subapartado 6 bajo la rúbrica de "LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS", de las Cláusulas Cuarta B, 2 y 3 que fijan el tipo de interés de referencia principal y sustitutivo (IRPH Cajas y TAR), y de la cláusula que fija el interés de demora en el 22,50% (Sexta del Anexo I), todo ello de la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada con fecha de 21 de abril de 2.009, ante el Notario de Marbella D. José Luis Figuerola Santos, con el número 425 de su protocolo, aportada como documento nº 2 de la demanda, por la que se modificaba parcialmente la escritura de subrogación de préstamo hipotecario
otorgada con fecha de 3 de noviembre de 2.006 ante el Notario de Marbella D. Juan Miguel Motos Guirao, con el número 5.702 de su protocolo (documento nº 1 de la demanda), condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas del citado contrato de préstamo hipotecario, teniendo las mismas por no puestas ni incorporadas al contrato, absteniéndose de aplicarlas en el futuro, condenándola, igualmente, a la devolución al prestatario demandante de las cantidades que han sido abonadas de más por el mismo en cumplimiento del contrato objeto de litis y como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde el inicio de su aplicación, sin limitación temporal, es decir, desde el principio del contrato, así como todas aquellas cantidades que en aplicación de dichas cláusulas vaya cobrando la demandada durante la tramitación del procedimiento y hasta la resolución definitiva del litigio y eventual ejecución, cantidad que vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar según el contrato si no hubiera existido el índice de referencia de la Cláusula Cuarta B, 2 y 3, sin aplicar índice de referencia alguno, sino únicamente, en cuanto a los intereses ordinarios o remuneratorios, el diferencial convenido, ni la citada "cláusula suelo" (Cuarta B, 6), y el interés efectivamente abonado, y ello conforme al cuadro de amortización del préstamo recalculado al tipo del 0,25% menos la cuota de bonificación que pudiera corresponder, sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas, que habrá de presentar la demandada y condenada en el plazo que se le señale al efecto, y ello imputando todos los pagos efectuados por el prestatario por todos los conceptos al abono de los intereses ordinarios y a la amortización de intereses y capital del préstamo, y quedando fijado como interés de demora el interés ordinario o remuneratorio ya señalado en esta sentencia; más el interés legal de la cantidad resultante de la anterior liquidación desde la fecha de cada cobro indebido; con aplicación desde la fecha de esta sentencia de lo dispuesto en el art. 576 de la N.L.E.C
.;condenando, igualmente, a la demandada al pago de las costas procesales causadas>>.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de abril de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia, si bien en el trámite ha tenido incidencia el estado de alarma declarado por el Gobierno de España, por medio de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ante la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, pandemia internacional declarada por la OMS (11 de marzo de 2020), posteriormente prorrogado por Resoluciones de 25 de marzo, 9 de abril, y 22 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados (R.D 476/20 de 27 de marzo, R.D 487/20 de 10 de abril, R.D 492/20 de 24 de abril).
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.
La Sentencia recurrida, previa consideración del demandante, don Gabino, como consumidor, estima íntegramente la demanda deducida por el mismo frente a la entidad crediticia Caixabank, S.A, y en virtud de ello declara la nulidad de las siguientes cláusulas insertas en la escritura pública otorgada el día 21 de abril de 2009, por la que se modificó parcialmente la escritura de compraventa, con subrogación-novación en préstamo hipotecario otorgada el día 3 de noviembre de 2006, entre el demandante que actuó en condición de prestatario, y la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva, Sevilla y Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez (sucedida a título universal por absorción por Cajasol, y posteriormente por Caixabank S.A), que actuó como parte prestamista, a saber, de la cláusula que establece como índice de referencia principal el "Tipo medio de Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre" (en adelante IRPH Cajas); de la cláusula que establece como índice de referencia sustitutivo el "Tipo Activo de Referencia de la Confederación Española de Cajas de Ahorros de los dos meses anteriores (en adelante, TAR-CECA); de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés del 4,90% (cláusula suelo); y de la cláusula que establece un interés de demora del 22,50% en caso de impago (cláusula interés de demora); como consecuencia de la declaración de nulidad de las referidas cláusulas, la Sentencia condena a la entidad crediticia demandada, en el caso de la cláusula de IRPH Cajas y del sustitutivo TAR-CECA, a su eliminación del contrato, así como a devolver al demandante todas las cantidades que hubiere cobrado la entidad por este concepto, junto con los intereses legales, desde la fecha de los respectivos cobros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C; por lo que se refiere a la cláusula suelo condena a la demandada a su eliminación del contrato así como a devolver al demandante las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la misma; y por lo que se refiere a la cláusula relativa al interés de demora, decide tenerla por no puesta y condenar a la demandada a su eliminación del contrato, en los términos que se expresan en el Fallo; todo ello con las bases de cálculo que se establecen, y con imposición, a la entidad demandada, de las costas procesales causadas. Este Fallo da respuesta a la demanda rectora de la presente litis en la que el demandante pedía, en lo que a las cláusulas relativas al IRPH Cajas y TAR-
CECA se refiere (son las que constituyen el debate de esta alzada), el dictado de Sentencia por la que : "2ª) Se declare la nulidad por abusiva de la referida CLÁUSULA ÍNDICE IRPH Y TAR, recogidas respectivamente en: CLÁUSULA CUARTA.- INTERESES ORDINARIOS. (...) 2) ÍNDICE DE REFERENCIA ADOPTADO (Tipo medio de Cajas de Ahorros de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, IRPH CAJAS), y CLÁUSULA CUARTA.- INTERESES ORDINARIOS (...) 3) ÍNDICE DE REFERENCIA SUSTITUTIVO (Tipo Activo de referencia de las Cajas de Ahorro, elaborado por la Confederación Española de Cajas de Ahorro, TAR). Procediéndose a la inaplicación de los referidos índices, o en caso de considerarlo necesario para la vigencia del contrato, proceda a su integración aplicando por sustitución el índice más habitual que es el EURÍBOR"; igualmente suplicaba que se recalculáse el cuadro amortización de la hipoteca teniendo en cuenta las cláusulas eliminadas, condenando a Caixabank S.A. a restituir al actor las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso en virtud de las estipulaciones impugnadas, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro periódico, y hasta su efectiva restitución, con imposición de costas a la demandada. Afirmaba el demandante, respecto del tipo de interés de referencia y su sustitutivo (además de respecto de las otras dos cláusulas impugnada que no son objeto de esta alzada ), el carácter abusivo de las cláusulas, por falta de transparencia, conforme a la regulación contenida...
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