STS 132/2020, 5 de Mayo de 2020

1. - La sentencia núm. 276/18, dictada con fecha 28 de marzo de 2018 por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Teofilo, como autor de un delito de distribución de pornografía infantil, con la agravante de reincidencia, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, con la obligación de participar en un programa orientativo de educación sexual. Fue también condenado a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión y oficio relacionado con menores de edad por tiempo de 10 años.

   Contra esa sentencia se interpone recurso de casación. Se formalizan seis motivos que van a ser objeto de tratamiento singular, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

2. - El primero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ, y 849.1 de la LECrim, denuncia aplicación indebida del art. 189.1.b) del CP.

   En ese enunciado -con cierto desorden expositivo- se agolpan quejas sobre la valoración probatoria, centradas en lo que se considera la indebida aplicación del tipo penal que sanciona la difusión de material pornográfico, previsto y penado en el art. 189.1.b) del CP. En palabras de la defensa: "...reconocida (...) la tenencia (que no la "distribución") de material pornográfico, la cuestión se centra en dilucidar si el subtipo penal fue aplicado con fundamento y fruto del resultado de la prueba practicada en el juicio"

   La Sala atendiendo a la voluntad impugnativa, más que a la ordenación sistemática con la que se ofrecen los motivos, va a rechazar la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) y el error de subsunción que se sugiere.

   2.1.- Recientemente la STS STC 13/2004, 30 de enero, ha servido de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar -como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre- que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo " sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

   Desde esta perspectiva, ninguna insuficiencia probatoria puede atribuirse a la sentencia recurrida. Los elementos fácticos sobre los que se construye el juicio de subsunción han sido proclamados después de una intensa prueba, practicada en el plenario, que el propio Tribunal a quo describe en el FJ 1º. En efecto, los agentes de policía que intervinieron en la aprehensión del material pornográfico, los informes elaborados por los técnicos en informática y telecomunicaciones, el resultado del acta de entrada y registro en el domicilio de Teofilo y, de modo especial, la declaración del acusado, representan las fuentes probatorias de las que se valió el órgano de enjuiciamiento.

   Los agentes explicaron cómo la investigación se había iniciado en EEUU, obteniendo los datos a través de la embajada americana, que advirtió de la existencia de ciertas cuentas en Internet que compartían archivos de pornografía infantil en situación especialmente degradante para los menores. La titularidad de los dispositivos y de las direcciones IP desde los que se poseía y difundía ese material está también fuera de dudas por su constancia documentada y las propias manifestaciones de Teofilo. En palabras de los Jueces de instancia: "... así los agentes del cuerpo nacional de policía con números de carné profesional NUM014, NUM015, NUM016, relataron estas circunstancias en el sentido de que encontraron el móvil marca WICO, con números de IMEI NUM012 y otro, en el alfeizar de la ventana del baño, y que observaron que contenían fotografías de pornografía infantil; examinaron el terminal y se emitió el informe que obra a los folios 565 a 673 de la causa, informe ratificado por el agente NUM016, así refiere que se procedió al estudio de la red de internet en el terminal y se observó que a través de la red DIRECCION008 ( sic) compartía material pornográfico de menores en actitud degradante, que se han impreso en papel. El testigo continuó manifestando que la utilización de tal red es frecuente puesto que facilita la ocultación o hace opaca la identidad de los restantes usuarios, usuarios que no por ello no han podido ser identificados; el uso de la aplicación DIRECCION009 para subir a la red el material fotográfico resulta del informe técnico que se ha efectuado, así el agente con carné profesional numero NUM017 manifestó que comprobó subidas de material pornográfico desde la cuenta de IP del domicilio del acusado, igualmente la web a las que se subieron las fotografías esta asociada a una cuenta DIRECCION005 cuyo número de teléfono de contacto es el NUM010, y que el acusado ha reconocido como suya; igualmente del estudio del teléfono móvil y del chat, se desprende que el acusado era usuario del mismo y compartía material pornográfico de menores en actitud degradante, usando entre otras la aplicación DIRECCION006, lo que también reconoció en el acto del juicio; la actitud de los menores se conoce por el acceso que los investigadores tuvieron al citado material pornográfico, del que se desprende que el acusado no solo recibe fotografías sino que también las envía, como se observa del doble clic impreso en la parte superior de algunos de las fotografías, que fueron impresas, y que este tribunal ha podido comprobar por sí mismo, actitud consistente en menores enjaulados y atados o bien posando a cuatro patas, con objetos introducidos tanto en la boca, como en el ano a la vez, etc".

   Resulta difícil ver en ese razonamiento del Tribunal de instancia, basado en pruebas periciales, en el testimonio de los agentes que intervinieron y analizaron el contenido de esos dispositivos de almacenamiento, en los recursos técnicos para navegar de forma pretendidamente anónima (red DIRECCION008) y para almacenar fuera del terminal el material que se poseía y difundía ( DIRECCION009), un discurso irracional o poco respetuoso con el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   Una vez acreditada, no ya la posesión de ese material, sino su distribución en la red, con el consiguiente menoscabo de la indemnidad sexual de los menores y de su propia integridad, la aplicación del art. 189.1.b) del CP resulta obligada y descarta cualquier error de tipicidad.

   2.2.- También ha de ser rechazada la alegación referida a la posible indebida valoración de tres pendrives que podían proceder de una causa penal anterior y que habrían sido doblemente valorados.

   La Audiencia da una respuesta razonable y adecuada a la alegación conectada con la posibilidad de que el material pornográfico integrado por 800 imágenes estuviera en un dispositivo que estaba ya borrado y que pudo haber sido objeto de valoración en el juicio anterior en el que el acusado respondió por hechos similares: "...la Sala entiende que si tal dispositivo informático hubiera sido intervenido para otra causa anterior, no estaría en poder del acusado; ahora bien, sin perjuicio de que no estimemos tal alegato, lo cierto es que en el hipotético supuesto de que lo excluyéramos por dudas, puesto que el funcionario de policía con numero NUM018 manifestó que no podía asegurar que hubieran sido distribuidos, puesto que no había evidencias, en nada incidiría en la calificación de los hechos así como tampoco en la pena que procede imponer, a la vista de los hechos declarados como probados en base a las pruebas practicadas". En definitiva, la Audiencia no cuestiona la disponibilidad de ese concreto material pornográfico, pero pone en duda su distribución, a la vista de la respuesta de uno de los peritos que afirmó no haber podido comprobar su efectiva difusión.

   Sea como fuere, la distribución de material pornográfico que sustenta la aplicación del art. 189.1.b) del CP quedó acreditada por el resto del material que fue aprehendido en dispositivos del acusado y cuya difusión se dio expresamente como probada. Tampoco ha sido determinante en la extensión de la pena, en la medida en que el subtipo agravado previsto en el art. 189.3.b) no intensifica la respuesta penal por razón del número de archivos, sino por el " carácter particularmente degradante o vejatorio".

   2.3.- No podemos acoger la discrepancia del recurrente que le lleva a cuestionar el dolo de difusión. Alega la defensa que "...sólo la enfermedad adictiva de mi defendido y ese desdén por "visualizar" le lleva a pertenecer a este grupo cerrado (...). Por tanto no le mueve el móvil de difundir, de distribuir, sino que lo que desea a toda costa es poder acceder al "grupo cerrado" y de esta manera tener acceso a "visualizar"".

   La Sala entiende que el acusado sabía expresamente que la pertenencia a uno de los grupos de intercambio de material pedófilo le exigía una activa labor de recepción y difusión de las imágenes pedofílicas. Los agentes que dictaminaron la prueba pericial aludieron a algunos de los fragmentos que reflejaban las conversaciones del chat en el que participaba Teofilo. También expresaron cómo el acusado era el administrador de un grupo que respondía al nombre DIRECCION007". Son actuaciones que, por su propia naturaleza, excluyen cualquier duda acerca de la concurrencia del dolo.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim).

3. - El segundo motivo, con el mismo enunciado que el anterior, denuncia indebida aplicación del art. 189.3 a) y b) del CP.

   Cita la defensa, en apoyo de su impugnación, la doctrina de esta Sala que estima inaplicable el tipo agravado previsto en el art. 189.3 a) del CP a aquellos supuestos en los que la persona que difunde el material pornográfico, sin embargo, no ha participado en su producción.

   Tiene razón el recurrente cuando reivindica la vigencia de esa interpretación de los tipos penales previstos en el art. 189. Sin embargo, existen varias razones que justifican el mantenimiento de la pena impuesta por la Audiencia, sin necesidad de proceder al dictado de una segunda sentencia.

   3.1.- En principio, la Sala duda de si el tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP ha sido efectivamente aplicado. En el FJ 2º de la sentencia recurrida, se dice textualmente que los "...los hechos declarados como probados (...) son constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil de los artículos 189.1.b) y 189.3 y b". No existe, por tanto, mención alguna al subtipo agravado referido a la utilización de menores de 13 años en el fundamento jurídico en el que se proclama el juicio de subsunción. Sin embargo, en el FJ 5º, en el momento de expresar la individualización de la pena finalmente impuesta al recurrente se apunta lo siguiente: "...de acuerdo con lo previsto en el artículo 189.1.b y 189.3.a y b del Código Penal, la pena que conlleva la precitada conducta se extiende de cinco a nueve años de prisión, que deberá ser aplicada en la mitad superior al amparo del art. 66.3, al concurrir la agravante de reincidencia del mismo cuerpo legal".

   La defensa también incorpora la duda a su razonamiento: "...no siendo aplicado el apartado a) (no sabemos si por error tipográfico o se excluyó)".

   3.1.1.- Pues bien, de haber sido aplicado el tipo agravado previsto en el apartado a) del art. 189.3, vigente en la fecha de los hechos, habría incurrido el órgano de instancia en un error de subsunción.

   Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable. No es fácil, sin embargo, consolidar un cuerpo uniforme de doctrina cuando la norma jurídica que ha de ser interpretada está sometida a vaivenes legislativos que impiden la sedimentación de criterios hermenéuticos estables, cuyo arraigo no es incompatible con la obligada adaptación a cada supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Las sucesivas reformas del art. 189.3 del CP, operadas por la LO 11/1998, 30 de abril, por la LO 15/2003, 25 de noviembre y por la LO 5/2010, 22 de junio, no facilitan precisamente la tarea complementadora del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse -decíamos en nuestra SSTS 674/2010, 5 de julio- que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP, respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse (cfr. SSTS 588/2010; 22 de junio; 1055/2009, 3 de noviembre y 592/2009, 15 de junio).

   El artículo 189.3.a) establece -decíamos en nuestra STS 340/2010, 16 de abril- un subtipo agravado cuando el comportamiento merece, como básico, ser subsumido en el ordinal 1 del mismo precepto. Es decir que tal agravación solamente puede aplicarse si la conducta reprochada ha venido constituida por alguna de las modalidades consistentes en: a) utilización de menores o incapaces con los fines en las situaciones que describe; b) actividades de producción, venta, distribución, o exhibición, o facilitación de esas actividades, de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores o incapaces.

   El subtipo se agrava cuando entra un elemento específico: que el menor utilizado tenga una edad inferior a trece años.

   Es doctrina jurisprudencial consolidada que esa utilización solamente se tome en consideración cuando el sujeto activo realiza la doble conducta. La básica, descrita en el apartado 1 del artículo 189; pero también la de utilizar. Y, se añade, no cabe contra reo interpretar como equivalente utilizar y disponer del material solamente después de que tal utilización haya culminado en la fase de producción del material. Así pues la simultaneidad en la realización de ambas conductas será lo común en el caso del apartado 1. a) del artículo. 189. Pero en el caso del artículo 189.1 b) solamente ocurrirá si el que realiza las actividades posteriores a la producción del material, es también el autor de la elaboración de dicho material.

   Este es el criterio proclamado, entre otras, por las SSTS 1010/2009, 16 de noviembre, 873/2009, 23 de julio, entre otras, en las que señalábamos que cuando el legislador se refiere a " utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo " utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización. Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico ( SSTS 674/2009, 20 de mayo y 795/2009, 28 de mayo).

   Por consiguiente, para el caso en que se hubieran calificado los hechos con la agravación que castiga a los que utilizan a menores de 13 años en la elaboración del material pornográfico, se habría incurrido en un error de subsunción.

   Sin embargo, ese error -insistimos, de haberse producido- no tendría consecuencias en la determinación final de la pena impuesta a Teofilo.

   3.1.2.- La Audiencia ha estimado concurrentes una agravación específica -el carácter particularmente degradante o vejatorio de los hechos, art. 189.3.b) CP- y una agravación genérica -la reincidencia, arts. 22.8 y 66.3 CP-.

   Sobre la naturaleza de las imágenes que fueron halladas en poder del acusado y que éste contribuía a su difusión, son especialmente ilustrativos algunos de los pasajes del factum: "...archivos informáticos en los que se representaban a personas menores de edad desnudas, realizando prácticas de naturaleza sexual con más de 800 imágenes y 24 vídeos, muchas de las cuales muestran a bebes forzados a realizar felaciones y que terminan con la eyaculación del adulto en rostro del menor y preadolescentes penetrados analmente". El acusado, además, había asumido la condición de "...administrador del grupo " DIRECCION007", compuesto por 15 miembros, publicando decenas de fotografías de contenido sexual de menores (...) de las cuales varias mostraban a menores atados y enjaulados en brazos y manos y con objetos introducidos en sus cavidades anales".

   La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3.b) del CP, no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores.

   En el presente caso, no es fácil argumentar el desconocimiento del terrible impacto de esas imágenes cuando el autor había creado un grupo de distribución y asumido la condición de administrador, con facultades técnicas para excluir a todo aquel que no aportara escenas en la línea de dureza del grupo que se lidera.

   3.1.3.- La Audiencia ha impuesto la pena de 7 años de prisión. Se ha movido en un arco dosimétrico de 5 a 9 años. Basta la concurrencia de una sola de las agravaciones -en el presente caso, aunque prescindiéramos de la prevista en el apartado a) del art. 183.3, restaría la que acoge el apartado b) del mismo precepto- para provocar el efecto agravatorio. La agravante de reincidencia nos obliga a la imposición de la pena de 5 a 9 años en su mitad superior ( art. 66.3 CP). La fijación de 7 años implica que la Audiencia se ha situado en el mínimo de la mitad superior.

   Procede, por consiguiente, la desestimación del motivo por su irrelevancia práctica y consiguiente falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim).

4. - Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.2 de la LECrim, denuncian la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la defensa ( art. 24.1 y 2 CE), al estimar que no se han valorado las pruebas de descargo para acreditar la inimputabilidad de Teofilo que está en tratamiento para superar su adicción a la pornografía infantil. Esa falta de valoración ha menoscabado su derecho de defensa y ha impedido que se le aplique una medida de seguridad, en lugar de la pena que le ha sido impuesta.

   El motivo -en línea con la argumentación que hace valer el Fiscal en su dictamen de impugnación- es manifiestamente inviable.

   Esa supuesta alteración de la capacidad de querer y entender no fue objeto de alegación en la instancia. En el antecedente de hecho 2º de la sentencia recurrida se hace constar que la defensa se limitó a interesar la absolución del acusado, sin proponer prueba sobre la imputabilidad de Teofilo. No puede, por tanto, sostenerse ahora la falta de valoración de una prueba de descargo que no fue puesta a disposición del Tribunal de enjuiciamiento. La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impide cualquier pronunciamiento al respecto, por más que el origen de esa falta de alegación se sitúe -según entiende el recurrente- en el defectuoso asesoramiento técnico del abogado de oficio que asumió inicialmente la defensa de Teofilo. El actual tratamiento psicológico del acusado no fue objeto de alegación y prueba y no puede, por tanto, ser ahora ponderado en casación.

5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Teofilo contra la sentencia núm. 276/18, dictada con fecha 28 de marzo de 2018 por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al acusado en la causa seguida por el delito de distribución de pornografía infantil, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Ana María Ferrer García Dª. Carmen Lamela Díaz