SAP Málaga 792/2019, 20 de Septiembre de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2019:1680 |
| Número de Recurso | 1261/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 792/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 865/2016.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1261/2017.
SENTENCIA Nº 792/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 865/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DOÑA Marcelina, DON Geronimo y DON Gonzalo, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Jose Carlos Garrido Márquez y asistidos por la Letrada Doña Lorena Gálvez Trinidad, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Javier López Armada y defendida por la Letrada Doña Margarita García Davo; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de junio de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 865/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.-Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Marcelina, don Geronimo y don Gonzalo contra la mercantil UNICAJA BANCO, S.A., y ello con base en los siguientes pronunciamientos:
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Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de junio de 2007, otorgada ante el notario don Antonio Martín García, bajo el número 2.509 de su protocolo, cuyo tenor literal es el siguiente:
"En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual", manteniéndose la vigencia del préstamo sin la aplicación de los límites de suelo fijados en dicha cláusula.
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Condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso debido a la aplicación de la cláusula suelo mencionada desde la firma del préstamo hipotecario hasta la definitiva inaplicación de la cláusula suelo, lo que se cuantifica para el periodo junio de 2007 a abril de 2016 en 4.927,73 euros, con devengo del interés legal del dinero desde el día 25 de mayo de 2016 hasta sentencia e incrementado en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago o consignación.
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No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia, aduciendo que se emitió la correspondiente oferta vinculante, que fue debidamente firmada por los prestatarios, que coincide con los términos de la posterior escritura de préstamos hipotecario, estableciéndose cláusula litigiosa se inserta de conformidad con lo previsto en el Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, y, el Notario que intervino en la escritura de préstamo hipotecario, dio fe pública de que la parte hoy apelada tenía conocimiento de los términos del préstamo hipotecario suscrito. Asimismo añade que el Tribunal Supremo ha declarado la validez y eficacia de dichas cláusulas, sin que en este caso la cláusula suelo pasara inadvertida para el consumidor, de modo tal que, la cláusula suelo objeto de controversia se incorporó al contrato como una cláusula principal, junto con el resto de los elementos que configuran el precio del contrato y, el Notario informó expresamente a la parte prestataria del contenido de la escritura en general, entre otras, de la cláusula limitativa de la variación de la baja del tipo de interés, de forma que la hoy apelada estaba en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba la referida cláusula suelo, de la que fue informada por la apelante, estimando que la misma cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para aportar trasparencia y claridad a la cláusula discutida, sin que se insertara entre una abrumadora cantidad de datos y, sin que el juicio pueda quedar limitado a la prueba documental. En cuanto a los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, estima la parte recurrente que debe distinguirse entre la nulidad contractual estructural y la denominada nulidad funcional, que trae causa del control de transparencia de determinadas condiciones generales de la contratación, estando el Poder Judicial en este segundo caso, plenamente facultado para moderar los efectos derivados de la declaración de nulidad, invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013, 25 y 26 de marzo de 2015.
La parte apelante discrepa de la sentencia apelada que considera que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara:
"2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).
Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro
abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio"o"error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
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- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados."
Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar...
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ATS, 6 de Abril de 2022
...la sentencia dictada, con fecha 20 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 1261/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 865/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Remitidos los autos por la Audiencia, previ......