SAP Málaga 794/2019, 17 de Septiembre de 2019
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:1682 |
| Número de Recurso | 809/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 794/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 794/2019
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 17 de septiembre de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 809/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario 1524/17, de una como apelante DOÑA Visitacion Y D. Ricardo, representado por el/la procurador Sr/Sra. Fraile y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Krauel, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el/la procurador Sr./Sra. Gross Leiva y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Ortiz Serrano, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 21 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento ordinario 1524/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga se resolvió conforme a los siguientes:
" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Ricardo y DÑA . Visitacion, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y en consecuencia:
- DECLARO la NULIDAD por ABUSIVA de las cláusula 5, a excepción de su apartado 2, y la cláusula 7, de las contenidas en la escritura formalizada el 24 de junio de 2002, ante el Notario D. Julián Madera Flores con
número de protocolo 2680- CONDENO A BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a ELIMINAR la citada estipulaciones del contrato.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
- CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a ABONAR a la parte demandante SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (751'63 euros), así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución.
Todo ello con expresa imposición de COSTAS a la parte demandada. "
Con fecha 24 de abril de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 14 de mayo de 2018 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 17 de septiembre de 2019.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
El objeto del recurso de apelación son los efectos derivados de la declaración de nulidad de una determinada cláusula (cláusula de gastos) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de junio de 2002 que une a las partes. Declarada la nulidad reclama el demandante (consumidor) que considera en general que no es posible, tras la nulidad, integrar una cláusula como la declarada nula para derivar los gastos en función de la distribución que ha realizado la sentencia recurrida; asimismo y en particular se opone a la distribución hecha del 50% de gastos de gestoría y a la no condena a la entidad financiera al pago de los gastos de tasación. La entidad financiera considera aplicable la doctrina contenida entre otras en la SAP de Granada 43/18 y la SAP de Oviedo de 17 de noviembre de 2017.
Análisis de la doctrina aplicable al supuesto.
La declaración de nulidad de una determinada cláusula conlleva la restitución de la situación al momento en que la misma fue pactada derivando con ello los efectos que debieran haberse producido de no haber sido establecida y aplicada la misma. De esta forma no se trata, como afirma el demandante, de integración del contrato sino de aplicación de los efectos que señala la doctrina del TJUE y nuestro Tribunal Supremo. Es por ello que esta Audiencia Provincial ha venido a recoger los criterios sentados en la materia por el Tribunal Supremo en aquellos supuestos en que se ha pronunciado al respecto y ha fijado, en base a criterios legales, aquellos que no ha establecido hasta el momento.
En la Sentencia Ap Málaga (S6ª),RAC 1790/17 de 4 de diciembre de 2018 habíamos analizado lo siguiente: " La cuestión se determina entonces en el siguiente silogismo: para el préstamo y la constitución de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo los gastos de todo los pagará el prestatario. La Sentencia recurrida analiza estos supuestos en el fundamento de derecho cuarto y concluye que prácticamente la totalidad de los costes y gastos se atribuyen al consumidor; en aplicación por lo tanto de la STS de 23 de diciembre de 2015 considera que una cláusula con tal contenido es nula. El recurso sostiene que la cláusula, sin embargo, es válida pues recoge de forma concisa los concretos gastos que debe asumir la parte prestataria, cuyo pago le incumbe legalmente, al ser inherentes al préstamo hipotecario y siendo los prestatarios hipotecantes los instantes y beneficiarios de la operación y amparada en el artículo 1255 CC . Esto ha sido muy discutido en los últimos tiempos a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo en la Sala de lo Contencioso-Administrativo y ha dado lugar a ciertos movimientos sobre quien es el beneficiario real de dichas operaciones a efectos administrativos para el pago de un determinado tributo. Lo cierto es que se trata de una operación en masa, con contrato adhesivo y cuya operación, a efectos mercantiles, no es en beneficio del consumidor sino una compra del consumidor. El consumidor compra un producto y quien vende, comerciante, se beneficia de esa venta que es precisamente el objeto de su negocio. La magnitud de las entidades financieras hace que incluso estas ventas puedan ser selectivas tanto por normativa como por negocio pues dependerá de la situación económica ( interna y externa) y de la normativa aplicable que se querrá vender o no dado que la demanda de dichos productos ( dada la sociedad actual y su conformación) es mayor que la oferta que tendrá por ello barreras de entrada no solo respecto de otros operadores sino también respecto de la selección de consumidores de dichos productos. Establecer por
ello un clausulado en donde todo se atribuya sin distinción, como gastos, al consumidor supone una cláusula abusiva por su propio contenido: vendo mi producto si el consumidor que lo quiere paga todos los gastos de transacción. Y este es el problema esencial en donde la cláusula recoge que todos esos gastos de transacción se trasladan al consumidor sin distinción e incluso pagando la operativa interna del propio comerciante. Por lo tanto no es solo el beneficio que obtengo (legitimo en tanto no sea usurario) sino también los gastos de transacción que determinarán por ello que finalmente el coste marginal del comerciante sea asumido íntegramente por el consumidor. Y esto supone una maximización del beneficio ilógico en un mercado competitivo. Aceptar esto por tanto supone permitir posiciones abusivas en el mercado y por tanto abusividad respecto del cliente-consumidor y afectará de por sí al equilibrio y a la proporcionalidad. Pensemos por ejemplo en el supuesto de costas y gastos judiciales que tienen su propio cauce legal en el principio del vencimiento y sus excepciones en el artículo 394 y 398 LEC y que incluso llegan a imputarse en supuestos de allanamiento cuando en realidad tiene su cauce legal previsto en la norma. Por lo tanto, dicha cláusula es abusiva y así debe declararse. El problema de dicha abusividad surge respecto de los efectos que dicha declaración debe recoger. Lo que afirma el TJUE es que a ello hemos de darle un efecto ex tunc, es decir que dicha cláusula es como si nunca hubiera existido. Así en los considerandos 61 y 62 de Asunto C-154/15 recoge lo siguiente: "De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ".
Es aplicable la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29...
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