SAP Granada 43/2018, 12 de Febrero de 2018
| Ponente | ANGELICA AGUADO MAESTRO |
| ECLI | ES:APGR:2018:87 |
| Número de Recurso | 618/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 43/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 618/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1379/2016
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
S E N T E N C I A Nº 43
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 12 de febrero de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 618/2017, en los autos de juicio ordinario nº 1379/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Casiano y doña Eloisa, representados por la procuradora doña Mª Victoria Espadas Ledesmas y defendido por el letrado don Juan Antonio Vera García; contra Banco Mare Nostrum, S.A., representado por la procuradora doña Mª José Jiménez Hoces y defendido por el letrado don Jesús Mª Hidalgo Tallón.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Casiano y Dª. Eloisa, representados por la Procuradora Sra. Espada Ledesma contra la entidad BMN SA., representada por la Procuradora Sra. Jiménez Hoces y, en consecuencia:
- Debo declarar la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés, que establece que "la parte vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,00% nominal anual, y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que se la variación que se produzca" con los efectos derivados de dicha declaración
- Debo declarar la nulidad de la cláusula contractual sobre intereses de demora por la que se establece un interés del veinte por ciento (20%) sobre las cantidades vencidas y no pagadas; se tiene por no puesta la cláusula de intereses de demora.
- Debo declarar la nulidad de la cláusula de gastos en el otorgamiento de las escrituras de fechas 30 de junio de 2000, número 2.804 de orden de protocolo, de 14 de octubre de 2003, numero 1.409 de orden de protocolo y de 5 de septiembre de 2007, número 2.807 de orden de protocolo y condeno a la demandada al pago de la cantidad de DOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (2.024,37 €).
- En cuanto a costas se imponen a la demandada. ".
En fecha 19 de julio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Casiano y Dª. Eloisa, representados por la Procuradora Sra. Espada Ledesma contra la entidad BMN SA., representada por la Procuradora Sra. Jiménez Hoces y, en consecuencia:
- Debo declarar la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés, que establece que "la parte vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,00% nominal anual, y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que se la variación que se produzca" con los efectos derivados de dicha declaración
- Debo declarar la nulidad de la cláusula contractual sobre intereses de demora por la que se establece un interés del veinte por ciento (20%) sobre las cantidades vencidas y no pagadas; se tiene por no puesta la cláusula de intereses de demora.
- Debo declarar la nulidad de la cláusula de gastos en el otorgamiento de las escrituras de fechas 30 de junio de 2000, número 2.804 de orden de protocolo, de 14 de octubre de 2003, numero 1.409 de orden de protocolo y de 5 de septiembre de 2007, número 2.807 de orden de protocolo y condeno a la demandada al pago de la cantidad de DOS MIL VEINTICUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (2.024,37 €), correspondiente a las facturas arriba referenciadas, a los que se le deberá sumar los importes correspondientes a las facturas que la actora requirió a la entidad bancaria, mas intereses legales.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de octubre de 20147 y formado rollo, por providencia de 31 de octubre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
Se recurre en apelación por Banco Mare Nostrum, S.A., la declaración de nulidad de las cláusulas sobre los gastos derivados de las operaciones de préstamo hipotecario que recogen las escrituras de 30 de junio de 2000, 14 de octubre de 2003 y 5 de septiembre de 2007 y la condena a pagar 2.024,37 euros, importe de los gastos según las facturas aportadas con la demanda y que fueron sufragados por los prestatarios, más los importes que resulten de las facturas que aporte el Banco a requerimiento de la actora, más los intereses legales.
En concreto, se trata de la siguiente cláusula y se reclaman los siguientes conceptos:
A.- En la escritura de préstamo hipotecario de 30 de junio de 2000, en la estipulación primera G) de las cláusulas financieras se pactó:
"Serán de cuenta del prestatario los gastos originados por: tasación del inmueble; aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y de la oficina liquidadora de impuestos;...". Se reclaman 178,65 euros por gastos de tasación inmobiliaria y 513,87 euros por el impuesto de transmisiones patrimoniales.
B.- En la escritura de ampliación y modificación del préstamo hipotecario otorgada el 14 de octubre de 2003 se mantenía la cláusula sobre los gastos antes transcrita y se reclaman por gastos de tasación 208,80 euros, factura de notaría 220,28 euros, factura del Registro de la Propiedad 161,97 euros y 421,80 euros por el impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentos.
C.- En la segunda escritura de ampliación y modificación del préstamo de 5 de septiembre de 2007 se mantiene la cláusula de gastos y se reclaman 319 euros por gastos de tasación del inmueble.
La sentencia dictada en primera instancia, reproduciendo la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 y conforme a la jurisprudencia allí establecida, declara la nulidad de la cláusula al considerarla abusiva por ocasionar un desequilibrio importante de los derechos del consumidor que impide una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos por la intervención del Notario y del Registrador y condena al Banco a pagar al actor no solo las facturas emitidas por los aranceles del notario y registrador, sino también al pago del impuesto de actos jurídicos documentados por el préstamo hipotecario y su ampliación y demás importes indeterminados por las facturas que aporte el Banco.
El primer motivo del recurso se fundamenta en los arts. 214, 215 de la LEC, art. 267 LOPJ y 24 CE sobre la invariabilidad de las resoluciones judiciales, pues la sentencia dictada en primera instancia, en lo que aquí interesa, se limitó a declarar la nulidad de la cláusula de gastos y a condenar a la entidad financiera al pago de 2.024,37 euros y por la vía de la aclaración modificó el fallo para añadir que a esta cantidad " se le deberá sumar los importes correspondientes a las facturas que la actora requirió a la entidad bancaria, más los intereses legales ", alegaciones que deben prosperar pues por la vía de la aclaración no es posible modificar los términos del fallo, de conformidad con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales; y, en todo caso, es carga de la prueba de la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC, acreditar el importe de los gastos que dice que ha asumido en aplicación de la cláusula del contrato declarada nula, siendo improcedente condenar al Banco a que aporte la documentación requerida por la actora y ser inviable, por contrario a la LEC, el dejar la cuestión para fijar y acreditar su importe en ejecución de sentencia.
Sobre la prescripción de la acción de nulidad y reintegro relativa a la cláusula de gastos, por infracción de los arts. 1.930, 1.966.3 y 1.301 del CC, no puede prosperar de conformidad con la doctrina recogida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que establece que " declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, y debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y por ende nula".
Así nos hemos pronunciado en la sentencia dictada por esta misma Sala de 1 de febrero de 2018 (rec. 534/2017 FD).
" En la STS de 24 de febrero de 2017, se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC, en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. La obligación de pago de estos intereses también resulta, en casos de nulidad, de la jurisprudencia más reciente, STS 30 de noviembre de 2016, 20 de diciembre de 2016 y 20 de mayo de 2017, entre otras, recordando que el artículo 1303 CC, tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.
En consecuencia estimamos que no procede la aplicación doctrinal, excepcional, preconizada por la demandada en su recurso, dirigida a la no aplicación de los intereses legales desde la...
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