STS 302/2020, 2 de Marzo de 2020

Antecedentes:

1) Los notarios de Madrid D. Juan Mª Álvarez Sala Walther, D. Ignacio Paz Ares y D. Francisco Calderón Álvarez formularon un extenso recurso de alzada contra el antedatado acuerdo del ICNM de 9 de marzo de 2015, que fue estimado por resolución de la DGRN de 29 de enero de 2016, en la que, con cita de resoluciones anteriores del mismo Centro Directivo, del Tribunal de Defensa de la Competencia, del Consejo Nacional de Defensa de la Competencia, autoridad Catalana de Competencia, Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía y Ss. T.S., consideraba que, a partir de la reforma del art. 134 del Reglamento Notarial (RN), introducida por el R.D. 45/07, carece de cobertura el mecanismo compensatorio regulado en la Sección 1: "Disposiciones Generales" del Capítulo V: "Turno de Organismos y Entidades Oficiales" del Texto Refundido de las Normas de Turno del distrito de Madrid, aprobado por acuerdo de la Junta Directiva del referido Colegio Notarial de 9 de abril de 2003, y, en consecuencia, anula las liquidaciones que, con base en ellas, se habían girado.

2) El ICNM y dos notarios de Madrid (distintos de aquéllos a los que se giraron las liquidaciones anuladas en alzada, no obstante lo cual se reconoció su legitimación, negada por la Abogacía del Estado), interpusieron recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de la DGRN de 29 de enero de 2016, tramitado como P.O. 333/16 por la Sección Séptima de la Sala de Madrid, en el que se dictó la sentencia aquí recurrida.

La sentencia recurrida:

La Sala de Madrid (Sección Séptima), en la sentencia aquí recurrida de 30 de noviembre de 2017 (en línea con otra anterior: nº 65/16, de 10 de febrero), frente el criterio de la DGRN y en relación con la posibilidad de establecer mecanismos de compensación de honorarios en los supuestos previstos en el art. 127 del RN (salvo cuando, con arreglo al precepto, quepa la libre elección de notario), después de la modificación operada en el art. 134 por el R.D. 45/07, en el que se suprime toda referencia a dichos mecanismos, sin cuestionar el turno de documentos, entiende que siempre que se circunscriban al estricto ámbito subjetivo del art. 127, dicho mecanismo compensatorio no vulnerará el art 1 de la LDC, como no lo vulneran -quedando extramuros de la LDC- los documentos autorizados por notario en los que intervengan el Estado, las Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, organismos o sociedades de ellos dependientes o participados en más de un 50%, o en los que dichas Administraciones tengan competencias de decisión (excepto que el adquirente sea un particular o, por la cuantía del documento, la retribución pueda ser pactada, supuestos en los que rige el principio de libre elección de notario).

La omisión de toda referencia al mecanismo de compensación por el nuevo art. 134, si bien puede admitir varias interpretaciones,"en cuanto atribuye a las Juntas Directivas la facultad de determinar las bases, manera o forma de llevar los turnos de documentos incluye la posibilidad de regular también fórmulas de compensación de las posibles desigualdades que se produjeran. Dicho de otro modo, el significado de turno de documentos se extiende más allá de su literalidad inmediata alcanzando a las fórmulas de compensación, cuando éstas sean una consecuencia del reparto de documentos para corregir las desigualdades o desajustes. Y esta conclusión que alcanzamos se corrobora porque los resultados prácticos del turno oficial, sin mecanismo compensatorio, no parecen aceptables cuando se producen determinadas desigualdades, de modo que el mecanismo compensatorio será válido en la medida en que se impone precisamente para corregir esas desigualdades. Es más, para el caso del incumplimiento por los notarios de las obligaciones en esta materia de turno, entre otras medidas, se prevé en el artículo 135 del Reglamento, "el reembolso al fondo común de reparto de las cantidades indebidamente percibidas por el infractor" y esa mención al fondo común no es otra cosa sino al propio mecanismo compensatorio".

Concluyó declarando la validez del sistema de compensación, si bien anuló las liquidaciones impugnadas por falta de la imprescindible motivación.

Preparación del recurso de casación:

La Sra. Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la precitada sentencia, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas infringidas (invocadas en el proceso y mencionadas en la sentencia, de obligada aplicación aún sin ser alegadas), el art. 134 del Reglamento Notarial (Real Decreto 45/07) y art. 1 de la Ley 15/07, de Defensa de la Competencia, efectuando el preceptivo juicio de relevancia.

Como supuestos de interés casacional objetivo, cita, en lo que interesa a esta resolución: a) Art. 88.2 a) de la LJCA (sentencias contradictorias), citando, al efecto, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de Barcelona, nº 1045/09, de 21 de octubre (recurso c/a 275/08), en línea con las que en ella se citaban (de la Sección Primera de la Sala de Bilbao, de 11 de diciembre de 2000, P.O. 2302/97; de la Sección Primera de la Sala de Albacete de 24 de noviembre de 2000, recurso c/a 80/98 y de la Sección Sexta de la Sala de la Audiencia Nacional, recurso 580/03, de 26 de septiembre de 2006), en las que se enjuiciaban acuerdos de los respectivos Colegios Notariales que establecían mecanismos compensatorios o de reparto de honorarios en general para todos los documentos notariales y no sólo para los previstos en el art. 127 RN; b) Art. 88.2 b) de la LJCA (grave daño para los intereses generales), porque, a juicio de la Administración recurrente, la tesis de la sentencia puede suponer un grave daño ya que sienta y aplica una doctrina sobre los mecanismos de compensación que han sido declarados contrarios al interés público por ser contrarios a la libre competencia ( Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2008, de 2 de junio de 2009, 26 de abril de 2010, 20 de marzo de 2013 y 29 de julio de 2015, entre otras), lo que excede del ámbito de los intereses meramente colegiales; c) Art. 88.2 c) LJCA (trasciende del caso objeto del proceso) ya que la doctrina de la sentencia habrá de aplicarse en todo supuesto análogo y afecta a los Notarios de toda España (y, por ende, a los particulares que resultan perjudicados porque la aportación de hasta el 90% de honorarios por el notario autorizante del documento no deja margen al descuento del 10% que también puede aplicarse a estos documentos). Si se admite la legalidad del reparto de honorarios, debe aplicarse a la ingente documentación otorgada en toda España.

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personada la parte recurrente ante este Tribunal, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó auto el 2 de noviembre de 2018, por el que se acordó:

" 1º) Admitir el recurso de casación preparado, en la representación que legalmente ostenta, por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia -nº 663/17, de 30 de noviembre- que anuló la resolución -29 de enero de 2016- de la Dirección General de los Registros y del Notariado...............

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el mecanismo compensatorio o de reparto de honorarios notariales por el sistema de turno de documentos, establecido por el Colegio Notarial de Madrid, es o no contrario a la legislación de Defensa de la Competencia.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el art. 134 del Reglamento Notarial (Real Decreto 45/07), en relación con el art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, «sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso» ( art. 90.4 LJCA)".

Interposición del recurso:

Abierto el trámite, la Abogada del Estado presentó escrito de interposición en el que, en apretada síntesis, dice que "La cuestión que corresponde analizar es si el mecanismo compensatorio de honorarios que incorporan las normas de turno establecidas por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid de 9 de abril de 2003 excede de lo que se entiende autorizado por el artículo 134 del Reglamento Notarial después de la reforma introducida por el Real Decreto 45/2007, de 29 de enero.........El turno de documentos se limita al reparto previo de documentos entre los Notarios de la misma población o distrito respecto de escrituras otorgadas por ciertas entidades de carácter público, con fundamento en que todos los Notarios debían tener la misma consideración para el Estado y el resto de instituciones públicas. Por el contrario, el mecanismo compensatorio, es un sistema de reparto de honorarios, que se aportan por los Notarios que han autorizado cada documento a un fondo común que posteriormente se repartía entre todos los Notarios de la plaza de acuerdo con unas normas previamente acordadas por el Colegio. La relación entre uno y otro sistema, el turnal (de documentos) y el de compensación económica (o de honorarios), radica en la admisión por el antiguo artículo 134 del Reglamento Notarial, en la redacción anterior al Real Decreto 45/2007, de 29 de enero, de que las normas colegiales turnales pudieran establecer distribución de documentos o de honorarios.............En el momento de aprobarse por el ICNM las normas de turno, el Reglamento Notarial autorizaba expresamente el establecimiento de fórmulas de compensación de honorarios para paliar las posibles desigualdades que se produjeran en relación a los documentos sujetos a turno. Sin embargo, en la actualidad ha desaparecido la referencia concreta a mecanismo alguno de compensación de honorarios y sí solo "turnos desiguales", esto es, reparto desigual de trabajo como fórmula para lograr esos objetivos indeterminados de mantenimiento de la imparcialidad del Notario, de la libre concurrencia entre éstos, así como de la efectiva elección del particular y de una mejor prestación del servicio público, objetivos o finalidades que forman parte esencial de la función notarial........".

El origen de esta nueva norma reglamentaria [continúa la Abogada del Estado], está sin duda en el Real Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia, en cuyo artículo 2.3 y por lo que se refiere a las pólizas de crédito intervenidas, previó que "Los aranceles de los Corredores de Comercio colegiados, aprobados por Decreto de 15 de diciembre de 1950, tendrán carácter de aranceles de máximos, pudiendo los referidos fedatarios públicos aplicar los descuentos que estimen pertinentes", referencia a los Corredores de Comercio que se tiene que entender como dirigida a los Notarios, ya que ambos cuerpos se integraron en un Cuerpo único, el de Notarios, en virtud de la DA 24ª de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, desarrollada por el Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre, sobre medidas urgentes para la efectividad de la integración en un solo Cuerpo de Notarios y Corredores de Comercio colegiados. Pero también está en la exégesis de aquel precepto reglamentario el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, en cuanto permite reducciones arancelarias de hasta un diez por ciento y deja al libre acuerdo del Notario y sus clientes los honorarios correspondientes al exceso sobre bases superiores a 6.010.121,04 euros (mil millones de pesetas), lo que supuso la introducción de criterios de competencia en precios hasta entonces desconocidos en el ámbito notarial.

La modificación del artículo 134 RN mediante el Real Decreto 45/2007 evidencia que se ha suprimido toda posibilidad de compensación de honorarios por razón del turno, que deberá consistir simplemente en reparto de documentos. Debe entenderse que por la modificación del artículo 134 RN operada en 2007 el mecanismo compensatorio quedó derogado tácitamente. Ha de tenerse en cuenta que la reforma del citado Reglamento de 2007 tiene como finalidad, entre otras, reforzar el principio de libre elección de Notario, incluso en caso de documentos sujetos a turno, pues en caso de que además de la entidad pública intervenga un particular éste tendrá siempre derecho a elegir Notario. Y siempre cabe descuento, al menos del 10%. Por todo ello, si se atiende a la finalidad de la reforma reglamentaria de 2007 y a la realidad social actual, con la consiguiente consideración tanto del refuerzo de la libre elección de Notario como de las normas sobre incremento de la competencia entre Notarios, no cabe otra conclusión que la relativa a la derogación tácita de la norma del antiguo artículo 134 del Reglamento Notarial que permitía el reparto de honorarios en el sistema de turno.

En contra, no puede alegarse que el artículo 135 del Reglamento Notarial sigue aludiendo al "fondo común de reparto", pues esa referencia está con toda evidencia relacionada únicamente con la posible infracción de las bases de reparto que puedan aprobar las Juntas Directivas, es decir, a la posibilidad de aportación a ese fondo sólo como sanción al Notario incumplidor de las normas de turno a que se refiere el precepto y podría tener únicamente como objeto las "cantidades indebidamente percibidas por el infractor", lo que por su carácter sancionador debe ser objeto de interpretación restrictiva, sin posibilidad de extensión a otros supuestos y cantidades".

Concluyó postulando que " que fije doctrina en el sentido supra citado, esto es, atendiendo a las siguientes consideraciones:

1. El sistema de reparto de documentos turnales debe sujetarse a la legislación de Defensa de la Competencia, vedando aquéllas prácticas que puedan ser restrictivas del libre mercado en cuanto que puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, sin que exista espacio de inaplicación de la Ley a las normas de turno.

2. La libre elección de Notario como derecho de todos los ciudadanos, norma general frente a la que no cabe oponer, como excepción, ningún acuerdo interno, de rango o interés colegial.

3. El principio de solidaridad notarial debe cohonestarse con el de libre elección de Notario y libre competencia profesional, por lo que la libre concurrencia y el derecho de libre elección forman parte de la normal actividad notarial.

4. El artículo 134 del Reglamento Notarial (modificado mediante el Real Decreto 45/2007) ha suprimido la compensación de honorarios por razón del turno, que deberá consistir simplemente en reparto de documentos, habiéndose derogado tácitamente el mecanismo compensatorio.

5. Es contrario a la legislación de Defensa de la Competencia el mecanismo de compensación o de reparto de honorarios, y ello con independencia de que este mecanismo opere en relación con documentos extraturnales o en relación con documentos turnales otorgados por entidades públicas y organismos y sociedades dependientes de ellas, a los que se refiere el artículo 127 del Reglamento Notarial.

Por lo razonado se pide que se fije jurisprudencia que declare que el ejercicio de la función notarial debe sujetarse a la legislación de Defensa dela Competencia, vedando aquéllas prácticas que puedan ser restrictivas del libre mercado en cuanto que puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, sin que exista espacio de inaplicación de la Ley a las normas de turno, por lo que el mecanismo compensatorio o de reparto de honorarios notariales por el sistema de turno de documentos analizado establecido por el Colegio Notarial de Madrid es contrario a la legislación de Defensa de la Competencia".

OPOSICIÓN:

Los actores y hoy recurridos se opusieron al recurso, recordando que las normas del turno a las que se refiere el presente recurso de casación son las aprobadas por la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid por Acuerdo de 9 de abril de 2003, que ya no están en vigor. Las nuevas normas actualmente vigentes (" bases del turno oficial de reparto de documentos") fueron aprobadas por la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid el 9 de junio de 2014 y presentan diferencias sustanciales con las anteriores, por lo que aquí se pretende el pronunciamiento sobre una norma ya derogada.

Pone de manifiesto el carácter teórico y vacío de los argumentos del recurso, sin describir concretos supuestos que quepa subsumir en el art. 1 de la LDC. Recuerda las numerosas peculiaridades de la profesión de notario, funcionarios en cuanto ejercen la fe pública notarial y profesionales con funciones de asesoramiento jurídico, que condicionan la organización notarial, siendo su condición de funcionario público, la que matiza enormemente el principio de libre concurrencia en el ejercicio de la función pública notarial, determinando las importantes restricciones que sufren en relación con otras profesiones jurídicas. Recordando, en este sentido, el contenido de los arts.126 y 127 del RN. El primero consagra el principio de libre elección del notario, mientras que el segundo establece una excepción en el caso de los documentos que aquí interesan.

Pero donde reside la mayor diferencia del Notario con cualquier profesión jurídica en régimen de libre concurrencia es en la existencia de un arancel para el cobro de los honorarios, pues cualquiera que sea el notario que se elija (cuando exista ese derecho de libre elección) todos van a aplicar el mismo arancel, con mínimas diferencias que se traducen básicamente en la posibilidad de realizar unos descuentos relativamente pequeños y tasados (hasta un 10%) en relación con los que pueden realizarse por otros profesionales jurídicos, todo lo cual evidencia las diferencias entre la función del notario de lo que sería un ejercicio en libre competencia por la sencilla razón que su doble condición de funcionarios y profesionales determina unas restricciones muy notables en beneficio de los intereses generales.

En el caso concreto de los documentos comprendidos dentro del turno oficial de documentos, la realidad es que los notarios no actúan en régimen de libre concurrencia o como fruto de la libre competencia pues no existe tal libertad de elección por el consumidor sino que la asignación del notario viene predeterminada en las normas que lo rigen. Ninguna repercusión tiene este sistema de reparto o compensación interna en las personas físicas o jurídicas que solicitan los correspondientes servicios notariales, por lo que no se entiende como les pueden afectar desde el punto de vista de impedir, falsear o limitar la competencia. Añade que " como bien considera la sentencia recurrida, el significado del turno de documentos se extiende más allá de su literalidad inmediata (reparto de documentos) alcanzando a las fórmulas de compensación cuando éstas sean una consecuencia de ese reparto de documentos para corregir las desigualdades o desajustes derivadas del reparto de documentos. Ese es exactamente el caso que nos ocupa. No hay mecanismos compensatorios diferenciados del reparto de documentos y por tanto no vemos cómo puede verse afectados los clientes por dicho reparto, o si van a acabar pagando más por peores servicios, que es al fin y al cabo de lo que se trata. Como hemos visto, ni los clientes de documentos sujetos a turno ni mucho menos los de documentos no sujetos a turno se van a ver perjudicados".

Concluyendo que, desde el punto de vista de la competencia y de los precios de los servicios a los clientes finales, esta distribución de documentos por el sistema de turno y los mecanismos compensatorios asociados al mismo son absolutamente irrelevantes.

Las sentencias del T.S. citadas por el A.E. se refieren a supuestos distintos en cuanto aplicaban el mecanismo de compensación, sin distinción, a documentos turnales y extraturnales.

Conclusas las actuaciones, sin que ninguna de las partes solicitase vista, ni la Sala lo considerase preciso, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 21 de enero de 2020, prorrogándose a la sesión del día 25, habiéndose observado las formalidades legales.

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar -con interpretación del art. 134 del Reglamento Notarial (Real Decreto 45/07), en relación con el art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia- si el mecanismo compensatorio o de reparto de honorarios notariales, en el sistema de turno de documentos oficiales, establecido por el Colegio Notarial de Madrid, es o no contrario a la legislación de Defensa de la Competencia.

Antes de abordar la cuestión propuesta, conviene realizar una serie de precisiones, recogiendo la copiosa jurisprudencia de esta Sala en orden a la compatibilidad -o no- de los mecanismos de compensación de honorarios, en relación con los documentos turnales, y la Ley de Defensa de la Competencia.

El derecho a la libre elección de notario, ligado con la concurrencia interna y vinculado a una de las funciones más relevantes de la función notarial, como es el asesoramiento al otorgante del acto o negocio jurídico, estaba ya expresamente reconocido en el art. 3 del Reglamento de 1944, si bien la reforma llevada a cabo por el R.D. 45/07, avanzó en esta línea, adoptando las "medidas imprescindibles para reforzar el régimen de libre elección del notario", declara su Preámbulo, y en el que, de forma expresa, se habla del "ejercicio de la función pública notarial en libre concurrencia"".

En el mismo sentido se alude a la "adecuada concurrencia" (artículo 126), al "principio de concurrencia" (artículo 127), a la "libre concurrencia" (artículo 134) y a la "concurrencia leal" entre notarios (artículos 314.2 y 327.2).

El art. 126 del Reglamento Notarial, proclama el derecho a la libre elección de notario, "sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico, constituyéndose dicho derecho en elemento esencial de una adecuada concurrencia entre aquéllos"[ notarios]. Este derecho es absoluto para el adquirente, cualquiera que sea el transmitente (último párrafo del art. 127).

Igualmente, para los documentos turnales a que se refiere el precitado art. 127, cuando, por su cuantía, "esté permitido que el notario perciba la cantidad que acuerde libremente con las partes, las Administraciones Públicas y Entes a que se refiere el párrafo primero de este artículo podrán elegir notario sin sujeción al turno, atendiendo a los principios de concurrencia y eficiencia en el uso de recursos públicos" (párrafo tercero del art. 127).

Fuera de este último supuesto (párrafo tercero), cuando el otorgante, transmitente o adquirente de los bienes o derechos "fuere el Estado, las Comunidades Autónomas, Diputaciones, Ayuntamientos, o los organismos o sociedades dependientes de ellos, participados en más de un cincuenta por ciento, o en los que aquellas Administraciones Públicas ostenten facultades de decisión, los documentos se turnarán entre los notarios con competencia en el lugar del otorgamiento" (art.127, párrafo primero).

Los mecanismos de compensación de desigualdades en el turno de documentos fueron establecidos por vez primera por el Decreto 2310/67, que dio nueva redacción al art. 134: "Las Juntas directivas determinarán las bases, manera o forma de llevar los turnos de reparto de documentos, dando cuenta para la aprobación del sistema que implanten a la Dirección General.

Si las circunstancias lo aconsejaren, las Juntas directivas, oídos los Notarios de la población, podrán acordar al establecer o modificar las bases del reparto la adscripción de Notarios determinados para cada Organismo oficial que deberá ser consultado previamente, la distribución igual o desigual de documentos o de honorarios y el establecimiento de fórmulas de compensación de las posibles desigualdades que se produjeran , pudiendo incluso establecer que la entrega de las copias a los interesados y cobro de las minutas correspondientes se haga a través de quienes se encarguen de llevar el turno.........", redacción que ha permanecido inalterable hasta la reforma operada por el R.D. 45/2007, vigente desde el 1 de enero de dicho año y que es del siguiente tenor: "Las Juntas directivas determinarán las bases, manera o forma de llevar los turnos de documentos, dando cuenta para la aprobación del sistema que implanten a la Dirección General.

En aras del mantenimiento de la imparcialidad del notario, de la libre concurrencia entre estos, así como de la efectiva elección del particular y de una mejor prestación del servicio público, los Colegios Notariales podrán establecer turnos desiguales entre los notarios de una misma plaza y, en su caso, si las circunstancias así lo justificaren, excluirán del turno a aquellos notarios cuyo volumen de trabajo no les permita atender debidamente el mismo.

En todo caso, la prestación de su ministerio es obligatoria para los notarios en caso de documentos sujetos a turno, debiendo las Juntas Directivas velar por la corrección de la prestación de la función pública notarial.

La aplicación de los sistemas de turno de documentos en ningún caso alterará el régimen arancelario aplicable al instrumento público de cuya autorización o intervención se trate".

Una vez desgranada la secuencia legislativa del precepto, y, partiendo de la plena legalidad del turno de documentos ( STS de 20 de marzo de 2013, casación 4111/09), como más arriba decíamos, son numerosas las sentencias de este Tribunal que han abordado lo que se conoce como sistema de compensación de honorarios o reparto de honorarios. Pasaremos a examinar los pronunciamientos que se han efectuado al respecto; a) Sentencias de 9 de junio de 2008 (casación 5299/03) y de 27 de enero de 2009 (casación 119/05), en las que analiza el sistema de compensación interna y el alcance de la D.A. de la Ley 33/87, como consecuencia de la modificación de las normas de reparto realizadas por el Colegio Notarial de Bilbao. Dicha D.A. es del siguiente tenor " El Instituto de Crédito Oficial, las Entidades Oficiales de Crédito, la Caja Postal de Ahorros y las Cajas de Ahorros quedan excluidos del turno de reparto establecido por el art. 4.º de la Ley de 24 de febrero de 1941 respecto a las operaciones bursátiles y mercantiles que tienen a su cargo y que requieren la intervención de Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado.

Asimismo quedan excluidos del turno de reparto respecto de todas aquellas operaciones que exijan la intervención de Notario público, Colegio Oficial o Junta Sindical, sin perjuicio de las disposiciones internas que, sobre mecanismos compensatorios y mutualismo, establezcan los correspondientes órganos colegiales en relación con esta materia".

Entendiendo que "La citada Disposición contiene una precisa delimitación del ámbito subjetivo a que el contenido de la misma hace referencia, y que está limitado, según el contenido literal de su propio encabezamiento, a la "exclusión del Instituto de Crédito Oficial, de las Entidades Oficiales de Crédito, de la Caja Postal de Ahorros y las Cajas de Ahorro del turno de reparto de fedatarios públicos". Y, bajo tal premisa, es evidente que la introducción del mecanismo compensatorio a que el párrafo segundo de dicha Disposición hace referencia solamente puede entenderse enmarcable dentro del citado ámbito subjetivo, y solamente puede alcanzar a las actuaciones relacionadas con documentos en que intervenga la Caja de Ahorro, el Banco Hipotecario, el Instituto de Crédito Oficial y las Entidades Oficiales de Crédito, sin que las citadas normas compensatorias puedan extenderse, en aplicación de la citada Disposición Adicional, a todas las entidades financieras, públicas y privadas, y a toda la contratación financiera y bancaria............. En definitiva, no cabe extender la posibilidad de establecimiento de mecanismos compensatorios fuera de los estrictos límites subjetivamente delimitados establecidos por la Disposición Adicional y una interpretación de distinto signo necesitaría el establecimiento de la misma por norma con rango de ley que expresamente lo permitiera......"; b) Sentencias de 2 de junio de 2009 (casación 5763/06) y de 26 de abril de 2010 (casación 3359/07), en las que se impugnaron sendas sentencias de la Sala de la Audiencia Nacional desestimatorias de los recursos deducidos, respectivamente, contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 20 de junio de 2003, que declaró que el Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid de 17 de enero de 2001, que estableció -con carácter obligatorio- para todos los colegiados un mecanismo compensatorio de los ingresos entre los notarios de la plaza, infringe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia; y contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de julio de 2004 que efectuó el mismo pronunciamiento en relación con un acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Bilbao de 17 de marzo de 1998, que extendió el mecanismo de compensación de honorarios a todos los notarios de la plaza. En ellas (la segunda reproduce la fundamentación jurídica de la de 2 de junio de 2009) se dice que "el mecanismo compensatorio aprobado por Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid de 17 de enero de 2001, es incompatible con las reglas de la libre competencia, en cuanto constituye una conducta prohibida que puede producir el efecto de restringir la competencia, en la medida en que afecta a la remuneración de los colegiados e incide directamente en la determinación del precio de los servicios prestados por los fedatarios públicos, en relación con la posibilidad de efectuar descuentos sobre los aranceles, que autoriza el artículo 35 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 24 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que no está amparado en las potestades de autorregulación organizativa de los Colegios Profesionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, ni tiene cobertura en lo previsto en la Disposición Adicional Décima de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y, por ello, no resulta autorizable............

En este sentido, sostenemos que tampoco la Disposición Adicional décima de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, supone un reconocimiento por parte del legislador de la habilitación de los Colegios Notariales para establecer a su arbitrio mecanismos compensatorios que permitan la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, porque no cabe considerar autorizada ope legis la conducta del Colegio Notarial de Madrid, ya que dicha disposición legal sólo justifica la creación de mecanismos de compensación en relación con el ámbito subjetivo de las entidades financieras que quedan excluidas del turno de reparto de fedatarios públicos ................Resulta adecuado recordar que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de noviembre de 2008 (RC 5837/2005), ha calificado de erróneas las tesis argumentativas que entienden que los Colegios profesionales, en aquellos supuestos en que ejercen funciones públicas, y por ello, actúan con carácter de Administración Pública, quedan eximidos de la aplicación de la legislación de defensa de la competencia, y que el Tribunal de Defensa de la Competencia no tiene competencia para declarar que las conductas son anticompetitivas"; c) Sentencia de 29 de julio de 2015 (casación 3964/12), en la que se impugnaba una sentencia de la ya citada Sección Sexta de la Sala de la Audiencia Nacional, estimatoria parcial del recurso deducido frente a la resolución de la Comisión Nacional de la competencia de 20 de enero de 2011, que declaraba que el acuerdo del Colegio Notarial de Asturias de 17 de diciembre de 2003, por el que se establecía un turno de compensación de honorarios percibidos por los notarios de una misma localidad, infringía el art. 1 de la LDC. Dichas normas colegiales compensatorias tenían por objeto equilibrar los honorarios percibidos por los notarios por operaciones realizadas en las entidades crediticias excluidas del turno de reparto de documentos por la disposición adicional décima de la Ley de Presupuestos Generales para 1.988 (Ley 33/1987, de 23 de diciembre). En ella, sobre la base de anteriores pronunciamientos, se decía: "....en varias Sentencias de esta Sala hemos confirmado la ilegalidad de normas colegiales de compensación análogas a las que constituyen el objeto de la presente litis, excluyendo que la referida disposición adicional diese cobertura a dichas normas colegiales al amparo del artículo 2 de la Ley de Defensa de la competencia, al no ajustarse las normas enjuiciadas en aquellos procedimientos al ámbito subjetivo de dicha disposición adicional dicha de la misma.....". Con cita y transcripción parcial de la sentencia de 9 de enero de 2008, recordaba que "al incidir esos mecanismos compensatorios en el principio de libre competencia profesional, el criterio interpretativo del Tribunal Constitucional, en relación con las regulaciones más o menos restrictivas en el ejercicio de la función, pues, como recuerda dicho Tribunal en su Sentencia 93/1.992, la función de ordenar la profesión que contempla con carácter general el artículo 3 de la Ley de Colegios Profesionales, al socaire del artículo 36 de la Constitución, solamente puede ser ejercida dentro de los límites marcados por las atribuciones otorgadas por la ley, las cuales deben ser objeto de una interpretación estricta, con fundamento, como añade el Tribunal, en que según éste expresó en sentencia 83/1984, las regulaciones que limitan la libertad de quienes desarrollan actividades profesionales y empresariales no dependen del arbitrio de las autoridades o corporaciones administrativas. En definitiva, no cabe extender la posibilidad de establecimiento de mecanismos compensatorios fuera de los estrictos límites subjetivamente delimitados establecidos por la Disposición Adicional y una interpretación de distinto signo necesitaría el establecimiento de la misma por norma con rango de ley que expresamente lo permitiera ", lo que no acontece.

Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Salvo la última de las sentencias (29 de julio de 2015), las restantes se han dictado bajo la vigencia del art. 134 del Reglamento Notarial, antes de la reforma operada por el Real Decreto 45/07 que, a nuestro juicio, es trascendente al omitir toda referencia a la posibilidad de distribución igual o desigual de honorarios (sistema de compensación de honorarios).

El texto vigente desde el 30 de enero de 2007, apodera a los Colegios Notariales, únicamente, a "establecer turnos desiguales entre los notarios de una misma plaza y, en su caso, si las circunstancias así lo justificaren, excluirán del turno a aquellos notarios cuyo volumen de trabajo no les permita atender debidamente el mismo", y, tal posibilidad se reconoce "En aras del mantenimiento de la imparcialidad del notario, de la libre concurrencia entre estos, así como de la efectiva elección del particular y de una mejor prestación del servicio público".

Y esta omisión no cabe interpretarla como olvido involuntario, dada la abundante jurisprudencia sobre el mecanismo de compensación o reparto de honorarios, que queda circunscrito, única y exclusivamente, al ámbito subjetivo de la Adicional Décima de la Ley 7/87, por la que se excluyó del turno de reparto de documentos oficiales -y que, hasta dicha norma habían estado incluidos- al Instituto de Crédito Oficial, de las Entidades Oficiales de Crédito, de la Caja Postal de Ahorros y las Cajas de Ahorro. Luego, a partir de la Disposición Adicional Décima, tales instituciones gozan del derecho de libre elección de notario, cualquiera que sea el importe de sus honorarios, salvo, claro está, que el adquirente sea un particular, considerando, en el resto de los casos, que la compensación de honorarios en favor de todo el colectivo notarial del distrito, en proporción inversa al montante de sus honorarios y, a cargo de los notarios adscritos al turno ( art. 127), vulneraba el art. 1 de la LDC, en cuanto restringe la libre competencia.

Prueba de cuanto estamos diciendo es que el Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid de 9 de junio de 2014, que entró en vigor el 1 de julio de 2014, por el que se establecen las Bases del Turno de Reparto de Documentos otorgados por Entidades Púbicas, Organismos y Sociedades dependientes de aquéllas en la ciudad de Madrid, su art. 7 prevé la cuantía (en torno al 20% de los honorarios) de las aportaciones que deben realizar los notarios sujetos al turno de documentos oficiales, ya estén -o no- adscritos a uno de esos Organismos. Si no estuvieran adscritos, la entidad tendrá derecho de libre elección de notario. La pertenencia al turno es voluntaria por plazo máximo de tres años. Las aportaciones constituirán un fondo que se destinará al pago de los gastos de gestión del turno, el resto a prestaciones y servicios que beneficien, por igual, a los notarios de la ciudad de Madrid y, si hubiera sobrante, se aplicará a la reducción, por igual, de las cuotas colegiales. Suprime, por tanto, el sistema compensatorio de honorarios regulado en los acuerdos colegiales de 17 de enero de 2001 y 9 de abril de 2003.

Ahora bien, para dar respuesta a la cuestión planteada: determinar -con interpretación del art. 134 del Reglamento Notarial (Real Decreto 45/07), en relación con el art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia- si el mecanismo compensatorio o de reparto de honorarios notariales, en el sistema de turno de documentos oficiales, establecido por el Colegio Notarial de Madrid, es o no contrario a la legislación de Defensa de la Competencia, hemos de tener en cuenta que el acuerdo del Colegio de Madrid de 9 de abril de 2003 -en aplicación del cual se efectuaron las liquidaciones reclamadas a tres notarios- es anterior a la modificación del art. 134 del Reglamento Notarial (Real Decreto 45/07), con un contenido similar, en este particular, al Acuerdo de 17 de enero de 2001 (que estableció, con carácter obligatorio, para todos los colegiados un mecanismo compensatorio de los ingresos entre los notarios de la plaza), cuya legalidad, desde la perspectiva del art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, había sido ya enjuiciada en STS de 2 de junio de 2009 que consideró que infringía dicho precepto "puesto que la circunstancia de que el Acuerdo de 17 de enero de 2001 se adopte en el ejercicio de la potestad de ordenación de la actividad profesional de los colegiados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de julio, sobre Colegios Profesionales, no excluye que dicho Acuerdo deba someterse al principio de legalidad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 103 de la Constitución, y deba respetar específicamente la legislación de defensa de la competencia...................... tampoco la Disposición Adicional décima de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , supone un reconocimiento por parte del legislador de la habilitación de los Colegios Notariales para establecer a su arbitrio mecanismos compensatorios que permitan la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , porque no cabe considerar autorizada ope legis la conducta del Colegio Notarial de Madrid, ya que dicha disposición legal sólo justifica la creación de mecanismos de compensación en relación con el ámbito subjetivo de las entidades financieras que quedan excluidas del turno de reparto de fedatarios públicos".

Consiguientemente, el acuerdo del Colegio Notarial de Madrid de 9 de abril de 2003, en el particular que, respecto del Turno de Organismos y Entidades Oficiales, establece los porcentajes que los Notarios pertenecientes a dicho Turno deben aportar al fondo, que se distribuirá, en proporción desigual e inversamente proporcional, entre los notarios cuyos ingresos no alcancen la media de ingresos por instrumentos notariales y pólizas de los notarios de la plaza de Madrid, infringe el art. 1 LDC y el art. 134 en la redacción vigente (R.D. 45/07) que no prevé (luego suprime) el sistema de compensación o reparto de honorarios.

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - Con base en cuanto ha quedado expuesto, el mecanismo de compensación de honorarios previsto en el acuerdo del Colegio Notarial de Madrid de 9 de abril de 2003 (vigente el art. 134 del Reglamento antes de la reforma operada por el R.D. 45/07), con base en el cual y en resolución de 9 de marzo de 2015, el Colegio notificó los saldos deudores y acreedores derivados de la autorización de escrituras sujetas al Turno Oficial en el año 2013 y los dos primeros trimestres de 2014 infringe, además del art. 1 de la LDC, el art. 134 R.N. en su nueva redacción, que suprime todo mecanismo compensatorio, lo que determina la estimación del recurso de casación del Abogado del Estado y la revocación de la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de Madrid.

2. - Conforme al art. 93.4 LJCA no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas en casación, imponiéndose las causadas en la instancia al Ilustre Colegio de Notarios de Madrid y a los notarios D. Eutimio y D. Everardo, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, ponderadamente, en 2.000 €.

Dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia propuesta en el sentido de que el acuerdo del Colegio Notarial de Madrid de 9 de abril de 2003, en el particular que, respecto del Turno de Organismos y Entidades Oficiales, establece los porcentajes que los Notarios pertenecientes a dicho Turno deben aportar al fondo, que se distribuirá, en proporción desigual e inversamente proporcional, entre los notarios cuyos ingresos no alcancen la media de ingresos por instrumentos notariales y pólizas de los notarios de la plaza de Madrid, infringe el art. 1 LDC y el art. 134 en la redacción vigente (R.D. 45/07) -también en la fecha (resolución de 9 de marzo de 2015) en que se giraron las liquidaciones correspondientes al ejercicio de 2013 y los dos primeros trimestres de 2014- que no prevé (luego suprime) el sistema de compensación o reparto de honorarios.

Estimar el recurso de casación número 1630/2018, interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -nº 663/17, de 30 de noviembre- dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid, por la que, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo 333/16, deducido frente a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 29 de enero de 2016, que -en vía de alzada- anuló el acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid (ICNM) de 9 de marzo de 2015, revocando -por falta de la necesaria motivación- la liquidación, remitida a tres notarios del referido Colegio, de los saldos deudores y acreedores derivados de la autorización de escrituras sujetas a turno oficial en el año 2013 y los dos primeros trimestres de 2014, que se revoca. Sin costas.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 333/16, confirmando la resolución de la DGRN de 29 de enero de 2016 que, en vía de alzada, anuló el acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid de marzo de 2015. Con condena en costas en los términos fijados en el apartado 2 del F.D. Cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª Inés Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª. Ángeles Huet de Sande

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inés Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.