AAP Barcelona 107/2020, 21 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 107/2020 |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120158187215
Recurso de apelación 448/2018 -J
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 958/2015
Parte recurrente/Solicitante: Onesimo, BANKIA, SA
Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez, Faustino Igualador Peco
Abogado/a: JAVIER CASAS MARTÍNEZ, Elisabet D Hongria Planas Pons
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 107/2020
Magistrada/os:
Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich
Barcelona, 21 de febrero de 2020
Ponente: Mireia Rios Enrich
En fecha 10 de abril de 2018 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 958/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril,(sustituido por el Procurador Jose Manuel Jimenez Lopez), en nombre y representación de BANKIA, SA, contra Auto - 15/01/2018 y en el que consta como parte apelada e impugnante el Procurador Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Onesimo .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"SE ACUERDA declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis) contenida en el título ejecutivo, teniéndola por no puesta, y REQUERIR a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días indique la cantidad por la que considera que debe proseguirse la ejecución conforme a las bases de la presente resolución, así como no ha lugar a acordar la suspensión del procedimiento o del lanzamiento.
Sin expresa imposición de costas procesales."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/01/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .
Resumen de antecedentes.
-
- El día 5 de octubre de 2015, BANKIA S.A., en su condición de sucesora de CAJA DE AHORROS MONTE DE PIEDAD DE MADRID, presenta demanda de ejecución hipotecaria frente a DON Onesimo, en reclamación de la cantidad de 248.062,75 euros, importe del principal, más 74.000 euros que se calculan prudencialmente para intereses y costas judiciales que se vayan devengando en el procedimiento hasta el completo pago.
Expone que, en fecha 11 de febrero de 2008, suscribió una escritura de préstamo hipotecario con DON Onesimo, que fue novada en fechas 23 de abril de 2009 y 4 de abril de 2013.
El día 22 de abril de 2015, en aplicación de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario, se procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo, resultando un saldo deudor de 248.062,75 euros, existiendo al cierre de la cuenta catorce impagadas.
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- En fecha 18 de noviembre de 2015, se dicta auto despachando ejecución por la cantidad de 248.062,75 euros, más 74.000 euros para asegurar el pago de intereses y costas, sin perjuicio de posterior liquidación.
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- El día 19 de diciembre de 2016 se celebra la subasta electrónica en la que no hubo postores.
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- Por decreto de 12 de mayo de 2017, se adjudica la finca subastada a BANKIA S.A., decreto que ha devenido firme.
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- El día 1 de diciembre de 2017, DON Onesimo solicita la suspensión del lanzamiento y el examen de oficio de cláusulas abusivas que contenga el título ejecutivo.
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- Por diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2017, se acuerda suspender sine día el lanzamiento previsto para dicho día, quedando a la espera de que el citado procurador lo solicite nuevamente cuando a su derecho convenga.
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- El día 19 de diciembre de 2017, BANKIA S.A. presenta escrito de alegaciones en el que dice que no son abusivas las cláusulas de imputación de pagos, comisión por reclamación de cuotas impagadas, intereses de demora y vencimiento anticipado.
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- DON Onesimo presenta escrito en el que alega que son abusivas las cláusulas de comisión por reclamación de cuotas impagadas, vencimiento anticipado y gastos.
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- El magistrado juez de primera instancia dicta auto por el que declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero permitiendo a la parte ejecutante que, previa reformulación de su pretensión, inste la continuación por las cuotas vencidas e impagadas; considera que la cláusula de intereses de demora contenida en la escritura inicial, cuatro puntos sobre el remuneratorio, no es abusiva, por lo que requiere a la parte ejecutante para que en el plazo de 10 días indique la cantidad por la que considera debe proseguirse la ejecución, y acuerda no haber lugar a acordar la suspensión del procedimiento o del lanzamiento, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.
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- Frente a dicha resolución, BANKIA S.A. interpone recurso de apelación alegando: a) la extemporaneidad de la oposición presentada y b) cláusula de vencimiento anticipado.
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- DON Onesimo impugna la resolución recurrida en cuanto a la continuación del procedimiento a pesar de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y solicita se proceda al sobreseimiento y archivo del procedimiento.
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- Por auto de fecha 7 de mayo de 2017, se acuerda suspender la tramitación del presente recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso 1.752/2014.
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- Por providencia de 2 de diciembre de 2019, se ha alzado la suspensión decretada y se ha señalado día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
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- Por providencia de fecha 16 de enero de 2020, con suspensión del término para dictar resolución, se ha dado traslado a las partes personadas para que:
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Acrediten si se ha entregado la posesión de la finca subastada en los términos previstos en la STS de 11 de septiembre de 2019.
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Aleguen lo que a su derecho convenga sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios contenida en la escritura de rectificación, ampliación del capital y novación modificativa de préstamo hipotecario, de fecha 4 de abril de 2013, que fija un interés de demora superior en seis puntos al tipo vigente en el momento del pago.
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- Ambas partes ha presentado escritos de manifestaciones.
Decisión del tribunal. Cuestión procesal previa. Momento preclusivo para analizar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en un contrato celebrado por consumidores.
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- En el presente caso, se presentó demanda de ejecución hipotecaria el día 5 de octubre de 2015.
Por auto 18 de noviembre de 2015, el juzgado de primera instancia despachó ejecución y requirió de pago al ejecutado. Se celebró subasta el día 19 de diciembre de 2016, y se dictó decreto de adjudicación el día 12 de mayo de 2017 en favor de BANKIA S.A., que ha devenido firme; la entidad adjudicataria solicitó la puesta en posesión del inmueble, pero sin que llegara a entregarse la posesión a la nueva propietaria.
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- Se plantea cuál es el final del proceso de ejecución. Ante esta problemática pueden adoptarse dos posturas.
La primera, si firme el decreto de adjudicación de la finca a favor del mismo acreedor, en base a la STS de 14 de julio de 2015, cabe entender que el decreto de adjudicación equivale a la escritura pública y, en consecuencia, el procedimiento de ejecución hipotecaria ha finalizado, por lo que ya no es posible revisar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, al considerar transmitida la posesión con el testimonio del decreto de adjudicación y, por tanto, finalizado el proceso de ejecución en este momento y no en el posterior de efectiva toma de posesión. Y ello al entender que la terminación del proceso de ejecución tiene que ver con el cumplimiento de su finalidad, y no con una circunstancia ajena a la misma, como es que el adquirente del bien haya logrado hacer efectiva la posesión que le confiere la entrega del testimonio del decreto de adjudicación.
Y la segunda, si debemos considerar que el procedimiento no ha finalizado hasta la entrega de la posesión al adquirente, por lo que es posible analizar el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título y, en su caso, declarar la nulidad de alguna de ellas, con los efectos que le son inherentes.
Esto es, si el juez de la ejecución hipotecaria puede declarar de oficio abusiva una cláusula sobre la que no se había pronunciado, aun habiendo precluido los actos procesales para ello, siempre que lo haga antes de la toma de posesión del inmueble por el ejecutante ( artículo 675 de la LEC) o, en su caso, hasta que se dicte el decreto de adjudicación a favor de tercero ( artículo 673.2 de la LEC).
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- La DT 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hizo uso del criterio de la entrega de la posesión del inmueble subastado al adquirente para entender culminado el proceso de ejecución,
La DT 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, indica: "Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
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