SAP Barcelona 4/2020, 21 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2020 |
| Número de resolución | 4/2020 |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 91/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 395/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: Maria Paloma Garcia Melchor
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 4/2020
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Federico Holgado Madruga
Barcelona, 21 de enero de 2020
Ponente : Inmaculada Zapata Camacho
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 395/2017 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, a instancia de B.B.V.A., S.A. representada por la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger, contra Manuela incomparecida. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 13/09/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de BBVA SA (antes CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA) contra Doña Manuela en situación procesal de rebeldía y efectúo los siguientes pronunciamientos:
1) Declaro de oficio la Nulidad por el carácter Abusivo de las condiciones generales SEXTA (intereses de demora) y SEXTA BIS (Vencimiento anticipado). Ambas se expulsan del contrato sin que se puedan aplicar extrajudicialmente, para el caso de llegar a un acuerdo, ni en ejecución de sentencia.
2) CONDENO a Doña Manuela AL PAGO de la suma de 15.424,12 euros en concepto de cuotas vencidas e intereses ordinarios del contrato de 15.7.04, debiendo asimismo abonar las cuotas que vayan venciendo pero sin intereses moratorios.
3) Queda imprejuzgada la acción de ejecución de derecho de hipoteca por no ser el momento procesal para decidirlo.
4) No se efectúa pronunciamiento sobre costas procesales ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por B.B.V.A., S.A. mediante su escrito motivado. Admitido el mismo fueron elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10/12/2019.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..
Planteamiento
Trae causa la controversia del préstamo que en fecha 15 de julio de 2004 formalizaron Caixa d'Estalvis de Catalunya (después, Catalunya Banc SA) y Dª Manuela, por importe de 60.000 euros y garantizado con hipoteca que grava el local comercial sito en Barcelona, finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 5 (v. escritura unida a los folios 35 a 53).
La prestataria impagó las cuotas devengadas a partir del 31 de enero de 2013 y el 20 de marzo de 2017 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, como sucesora de Catalunya Banc SA, libró certificación cifrando la deuda vencida en 15.424'12 euros (capital más intereses remuneratorios devengados) y en 19.506'68 euros el capital no vencido. Dicha liquidación -en la que no se aplicaba interés moratorio alguno- fue intervenida notarialmente mediante acta otorgada el siguiente día 23 de marzo.
En abril del propio año 2017 interpuso la acreedora demanda de juicio ordinario frente a la Sra. Manuela .
Previa declaración del "vencimiento anticipado de la total obligación de pago" derivada del contrato de préstamo, pretendía Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) en la demanda la condena de la prestataria al pago de la suma de 34.956'83 euros más los correspondientes intereses "moratorios" desde la interpelación judicial, con realización, en su caso, del derecho de hipoteca en fase de ejecución de la sentencia.
En los fundamentos jurídicos de la demanda decía fundar BBVA su pretensión en la cláusula sexta bis de la escritura que, por lo que aquí nos interesa, preveía el vencimiento anticipado de la total operación ante la falta de pago de "una cuota de intereses o amortización (...) una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento" y, subsidiariamente, en el artículo 1129 del CC.
Más subsidiariamente aún, propugnaba la prestamista la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del propio texto legal.
Por último, para el supuesto de que no se le reconociera la facultad de dar por vencido el contrato ni se accediera a su resolución por ninguna de las vías enunciadas, interesaba BBVA la condena de la Sra. Manuela al pago de las cuotas vencidas y las que sucesivamente fueran venciendo.
El Juzgado acogió parcialmente la demanda. Tras declarar de oficio la nulidad por abusividad de las cláusulas sexta (intereses de demora) y sexta bis de la escritura, condenó a la Sra. Manuela al pago de la suma de
15.424'12 euros, en concepto de cuotas vencidas e impagadas, más "las que vayan venciendo", "sin intereses moratorios", considerando que no era la sentencia "el momento procesal oportuno" para pronunciarse sobre la acción de ejecución del derecho de hipoteca.
BBVA se alza frente a la expuesta decisión.
Condición de consumidora de la prestataria
Aduce en primer lugar la apelante que no concertó el préstamo la Sra. Manuela como consumidora sino en el ejercicio de su actividad profesional o comercial.
El argumento no puede prosperar.
La condición de consumidora de la prestataria no fue discutida en el escrito de demanda pero, sobre todo, habiendo advertido de forma expresa la juez a quo en el acto de la audiencia previa que, no obstante la situación de rebeldía de la demandada, procedería a analizar de oficio la eventual abusividad de las cláusulas contractuales -análisis que, solo partiendo de que se trataba de una operación de consumo, tenía sentido- nada objetó la letrada de la entidad bancaria, quedando el hecho como no controvertido.
No cabe por tanto sino calificar como alegación nueva la que ahora nos ocupa, circunstancia que priva de viabilidad al motivo del recurso.
Conviene recordar que, según se deduce del tenor del artículo 456-1 LEC y tiene declarado reiterada jurisprudencia, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión ( art. 400 LEC).
Como razona la STS Pleno de 13 de abril de 2016, la prohibición de introducir cuestiones nuevas en la segunda instancia "no es un formalismo retórico o injustificado" sino "un principio fundamental (...), una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera".
En palabras de la propia STS de 13 de abril de 2016 que cita de la del anterior 3 de febrero, se trata de uno de los "efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal" pues "conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión (...). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406)" (en el mismo sentido, SSTS de 27 de octubre de 2010, 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 18 de diciembre de 2014, 3 de octubre de 2016 y SSTC 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio).
Cláusula de interés de demora
Defiende la recurrente en esta segunda instancia la validez de la cláusula sexta de la escritura que preveía como tipo de interés de demora el resultante de incrementar en diez puntos la tasa del remuneratorio pactado. Argumenta que, en cualquier caso, en la liquidación de la deuda no aplicó interés moratorio alguno.
Partiendo de la base de que, encontrándonos en un proceso declarativo, es indiferente que en la liquidación practicada no hubiera aplicado la acreedora la cláusula en cuestión, se imponen las siguientes conclusiones:
1/ No cabe sino convenir con la juez a quo en la nulidad por abusiva de la cláusula.
Así se deduce de la doctrina sentada por la STS de 3 de junio de 2016 que, extendiendo a los intereses de demora en préstamos hipotecarios el criterio que, para los préstamos personales, había establecido la STS, Pleno, 265/2015, de 22 de abril, fijó el límite de la abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio (tres puntos a tenor del art. 25 de la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no aplicable directamente al caso por razones de temporalidad).
Dicha doctrina...
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