ATS 194/2020, 30 de Enero de 2020

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha diecisiete de diciembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 60/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, como Procedimiento Abreviado nº 55/2018, en la que se condenaba a Gonzalo, Gracia, Gustavo y Higinio como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia en los acusados Gonzalo y Higinio, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Gracia y Gustavo, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.000 euros, para los acusados Gonzalo y Higinio, y las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 euros, para los acusados Gracia y Gustavo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gonzalo, Higinio y Gracia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha dieciséis de mayo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Aranzazu Pequeño Rodríguez, actuando en nombre y representación de Gonzalo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo al principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, así como infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

2) Infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

3) Infracción de ley por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero se formaliza por infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo al principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, así como infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

1. Sostiene, en esencia, que no tiene ninguna vinculación con la vivienda objeto de investigación, que pudo ser visto en las inmediaciones porque iba a visitar a sus hermanas que viven en el mismo bloque; y que en ninguna de las vigilancias se hace constar que tuviera el más mínimo contacto con el resto de los acusados.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que en el domicilio ubicado en la BARRIADA000, en la CALLE000 Número NUM000 NUM001 (correspondiente a la vivienda de la izquierda), que se corresponde también con la CALLE001 número NUM002, se llevaron a cabo diversas ventas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, en concreto, cocaína y heroína.

   El día 17 de abril de 2018, sobre las 20:00 horas, el comprador habitual de sustancias estupefacientes Olegario llegó a la zona donde se ubica el domicilio antes citado, y contactó con la acusada Gracia, la cual llevaba un gorro de lana del F.C. Barcelona, marchándose posteriormente el citado, que cuando iba a ser intervenido por la policía, tras perseguirle, sin perderle de vista en ningún momento, se tragó un envoltorio de pequeñas dimensiones de color verde.

   Sobre las 20:27 horas del mismo día, llegó al lugar Rosendo, el cual contacto con la acusada Gracia, la cual llevaba un gorro de lana del F.C. Barcelona, realizándose una transacción entre ellos. En concreto la acusada entregó al antes señalado una papelina que contenía cocaína, con un peso de 0,1 gramos, con una pureza de 94,67%, y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 22,51 euros.

   Sobre las 20:45 horas del mismo día, llegaron al lugar, en el vehículo matrícula ....DRN, Severino y Sixto, contactando con la acusada Gracia, la cual llevaba un gorro de lana del F.C. Barcelona, realizando una transacción entre ellos de sustancia estupefaciente. En concreto se entregaron cuatro envoltorios de plástico de color verde, uno de los cuales contenía heroína, cafeína y paracetamol, con un peso de 0,4 gramos, una pureza de heroína del 19,37%, y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 41,20 euros; otro contenía cocaína con un peso de 0,1 gramos, con una pureza de 94,80%, y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 22,56 euros; uno más contenía cocaína con un peso 0,2 gramos, una pureza 94,82 % y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 45,14 euros; y un cuarto contenía heroína, cafeína y paracetamol, con un peso 0,2 gramos, una pureza 19,42 % y un valor en mercado ilícito en venta por dosis de 40,66 euros.

   El día 19 de abril de 2018, sobre las 20:05 horas, la acusada Gracia salió del domicilio sito en la CALLE000 Numero NUM000 NUM001 (correspondiente a la vivienda de la izquierda), y, tras contactar con Carlos Alberto, entregó a éste un envoltorio de plástico de color verde, que resultó ser cocaína, con un peso 0,1 gramos, una pureza 92,14 % y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 21,93 euros.

   Todas las transacciones señaladas se realizaron en un patio interior que hay en la planta NUM003, entre los bloques de CALLE000 Número NUM000 y CALLE001 número NUM002.

   El acusado Gonzalo, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 20/1/2012, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años de prisión y 4.000 euros de multa, así como en sentencia firme de fecha 25/9/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 30 meses de prisión y 500 euros de multa, llevó a cabo funciones de control de todas las transacciones realizadas en torno al citado domicilio, asegurando que fueran llevadas a cabo con normalidad. En concreto, el día 19 de abril de 2018, dispuso lo necesario en la citada vivienda para preparar las transacciones de sustancia estupefaciente que tendrían lugar con posterioridad. En dicha vivienda aparecía censado el acusado citado, apareciendo dicho domicilio en la ficha de su DNI.

   En las transacciones señaladas, el acusado Higinio, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 20/1/2015, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión y 600 euros de multa, realizó labores de contra-vigilancia y captación de compradores, atendiendo a los mismos cuando la acusada antes citada se encontraba ocupada con otros clientes, dando el "tumo" entre los mismos para evitar que se arremolinaran.

   El día 26 de abril de 2018, sobre las 20:00 horas, se realizó entrada y registro en el domicilio ubicado en la CALLE000 Numero NUM000, NUM001, que fue autorizada judicialmente por auto de fecha 26/4/2018. Diligencia para la que tuvo que emplearse la fuerza necesaria para flanquear la entrada, teniendo que hacerse por la fuerza actuante relevos para derribar la puerta de entrada, al no aperturarse voluntariamente.

   En el interior del domicilio, al tiempo de la diligencia, se encontraba el acusado Gustavo, el cual, cuando entró la policía, tiró por la ventana del baño una bolsa negra; bolsa que cayó a un patio interior, y que fue recogida por la fuerza actuante, registrándose el domicilio. Así, en la cocina se encontró: 6 pastillas de metadona con valor en mercado ilícito en venta por dosis por unidad de 25,68 euros; 19 recortes circulares de color verde, y 280 euros, desglosados en un billete de 50 euros, 5 billetes de 20 euros, 8 billetes de 10 euros y 10 billetes de 5 euros, procedentes de anteriores ventas de las mencionadas sustancias.

   En el patio interior y salón se intervinieron: una libreta con anotaciones numéricas; una cuchara y una navaja con restos de polvo blanco que dio positivo a la cocaína; 26 papelinas (envoltorios de plástico de color verde), cuyo contenido analizado resultó ser heroína, cafeína y paracetamol con un peso 5,6 gramos, una pureza 16,67 % y un valor en mercado ilícito en venta por dosis 496,54 euros; 48 papelinas (envoltorios de plástico de color verde), cuyo contenido analizado resulto ser cocaína con un peso 5,2 gramos, una pureza 96,43 % y un valor en mercado ilícito en venta por dosis 1.156,74 euros; 13 papelinas (envoltorios de plástico de color verde), cuyo contenido analizado resulto ser heroína, cafeína y paracetamol con un peso 3,2 gramos, una pureza 16,56 % y un valor en mercado ilícito en venta por dosis 280,17 euros; 1 papelina (envoltorio de plástico de color verde), cuyo contenido analizado resulto ser heroína, cafeína y paracetamol con un peso 2,1 gramos, una pureza 22,20 % y un valor en mercado ilícito en venta por dosis de 24,97 euros; 1 envoltorio de plástico de color verde, cuyo contenido analizado resultó ser cocaína con un peso 3,8 gramos, una pureza 97,54 % y un valor en mercado ilícito en venta por dosis 882,21 euros; bolsa de plástico de color verde con sustancia rocosa pulverulenta, cuyo contenido analizado resulto ser heroína, cafeína y paracetamol con un peso 10,1 gramos, una pureza 18,52 % y un valor en mercado ilícito en venta por dosis 994,94 euros; una cuchara sopera con restos de cocaína; dos botes de plástico cuyo contenido analizado resulto ser cocaína.

   En el dormitorio se intervino el gorro de lana del F.C. Barcelona, empleado por la acusada Gracia. Mientras los agentes policiales intentaban entrar a la vivienda, dicha acusada fue detenida en las inmediaciones de la misma portando en su bolso 102 euros, desglosados en 1 billete de 20 euros, 1 billete de 10 euros, 5 billetes de 5 euros, 6 monedas de 2 euros y 35 monedas de 1, procedentes de anteriores ventas.

   El acusado Gonzalo fue detenido en las inmediaciones de la CALLE001 NUM002, y portaba un bolso, que contenía 300 euros, desglosados en 6 billetes de 50 euros, procedentes de anteriores transacciones.

   El valor total de la droga intervenida asciende a 3.215,58 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó y analizó de forma exhaustiva los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, plenamente fiables y que expusieron con detalle lo sucedido; así, en las labores de vigilancia los agentes pudieron ver al recurrente, en diferentes horas de los días 17, 19 y 24 de abril de 2018, ya saliendo del domicilio (cuya utilización como centro de suministro de droga se comprobaría posteriormente, mediante registro judicialmente autorizado), ya accediendo al pasillo de la tercera planta en el que se ubicaba el mismo, ya gesticulando a uno de los consumidores que se hallaba en las proximidades a la espera para que se alejara, o ya contactando con el acusado Gustavo, que suministraba las sustancias, y entrando con él en el referido pasillo. También apunta el Tribunal de apelación que el recurrente estaba censado en el Padrón en dicha vivienda.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Así, el acusado estaba vinculado al domicilio donde fue hallada la droga, y fue visto entrando y saliendo de él, y relacionándose con otro acusado y con algún consumidor.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se formula por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

1. Reitera la falta de vinculación con el domicilio objeto de investigación, y mantiene que, en todo caso, se trataría de un hecho aislado y puntual de escasa entidad.

2. Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

3. La Sala de apelación descarta considerar los hechos como de escasa entidad, porque estamos ante una actividad continua, amplia y sistemática de venta de estupefacientes a consumidores a partir de un punto habitual; y tampoco constan circunstancias personales que aconsejen la aplicación del subtipo atenuado.

   La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad, pues no estamos ante un hecho puntual, sino ante una actividad habitual de venta de sustancias estupefacientes.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

1. Sostiene que no consta en las actuaciones la liquidación de condena, y no constan los requisitos para obtener la rehabilitación y la cancelación.

2. Para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: 1) fecha de la sentencia condenatoria; 2) delito por el que se dictó la condena; 3) pena o penas impuestas; y, 4) fecha en la que el penado las dejó definitivamente extinguidas. Este último dato solo resulta innecesario en aquellos casos en que el plazo de cancelación del art. 136 CP no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( STS 625/2018, de 11 de diciembre).

3. La apreciación de la agravante de reincidencia por la Sala sentenciadora, cuyo pronunciamiento ha sido confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, es acertada. La Sala de apelación apunta que la Audiencia tiene en cuenta para aplicar la circunstancia agravante dos condenas anteriores por delitos contra la salud pública, una sentencia que ganó firmeza el 20 de enero de 2012, por la que se le impuso una pena de cuatro años de prisión, y otra sentencia que devino firme el 25 de septiembre de 2017, que le condenó a 30 meses de prisión; constando en la hoja histórico penal que la primera pena de prisión de cuatro años quedó extinguida el 16 de marzo de 2015, de manera que en la fecha de los hechos objeto de la presente causa, abril de 2018, no había transcurrido el plazo de cinco años para la cancelación de antecedentes ( artículo 136.1 d) de Código Penal), además el tiempo del cómputo de cancelación quedó interrumpido por la comisión de un nuevo delito el 8 de abril de 2015, por el que recayó la segunda sentencia condenatoria el 25 de septiembre de 2017, que evidentemente no ha sido cancelada.

Conforme a la doctrina de la Sala que se ha dejado expuesta, el dato de la fecha en la que el penado dejó definitivamente extinguida la condena resulta innecesario en el caso de autos, en el que plazo de cancelación del artículo 136 del Código Penal no ha podido transcurrir entre la fecha de la última sentencia condenatoria (25/9/2017) y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (17/4/2018) -en este sentido, STS 625/2018, de 11 de diciembre-.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: