STS 52/2020, 17 de Febrero de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Novelda (Alicante) instruyó PA con el nº 82/2016, contra Blas y Carlos. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) que con fecha 25 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"En virtud de investigaciones realizadas por la Comisaría de Policía Nacional de Elche, se tuvo conocimiento de que los acusados Carlos (alias " Pitufo"), mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Blas (alias " Ganso"), mayor de edad y con antecedentes penales no computables, estarían colaborando en la distribución de sustancias ilícitas.

En virtud de dichas investigaciones y mediante auto debidamente motivado de fecha 29 de abril de 2010 del Juzgado de Instrucción n.° 3 de Novelda se acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000, n.° NUM000 de Aspe. Domicilio de Blas y en el sito en RAMBLA000 n.° NUM001 de Aspe, domicilio de Carlos.

En el primero de ellos se hallaron un envoltorio de plástico, que contenía 37,9 gr. de cocaína con una pureza del 33,6% y con valor en el mercado ilícito de 1582,71 euros, un envoltorio de 1,6 gr. de cannabis sativa y un trozo de 7,1 gr. de hachís, una caja de nandrolone decanoate y otra de provilon mesterona.

En el segundo domicilio, entre otros efectos y sustancia, se encontró una báscula de precisión digital, cuatro cajas de Nandrolone Decanoate, una caja de Stazanol entera, nueve cajas de Deca-Duralobin, de 50 mg, cuatro cajas de Testoviron, siete cajas de textex Prolongatum, tres frascos de Oxandrolone 10 mg, 50 tab, 20 tabletas de diez pastillas de Naposim, jeringuillas y agujas y un cuaderno y una hoja con anotaciones manuscritas. Los medicamentos referidos tienen sustancias farmacológicamente activas y ello lo convierten en medicamentos de acuerdo al art. 8.A/ y C) de la Ley 29/06 de 26 de julio y la Nandrolona decanoaton, naposin, tetoviron depot, decadurabolin, satanozololoxandrolone y provisron no están autorizados en España y su comercialización por tanto no está permitida y utilizados sobre individuos sanos puede acarrear peligrosos problemas de salud.

Ambos acusados destinaban las sustancias estupefacientes halladas en el domicilio de Blas a la venta ilícita, sin que conste que los medicamentos prohibidos hallados en ambos domicilios estuvieran destinados al tráfico ».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Blas y Carlos, como autores de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados, y pago de costas causadas a su instancia.

Se absuelve a Blas y Carlos del delito contra la salud pública del artículo 359 del C.P., declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa

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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Blas.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 por error en la valoración de la prueba. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.3 CE). Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ. Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1, 9.3 y 120.3 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del principio de proporcionalidad de la pena ( art. 72 CP).

Motivos aducidos en nombre de Carlos.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de los arts. 21.6ª y 66.2º CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos impugnando todos sus motivos y solicitando la inadmisión y, subsidiariamente su desestimación. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de enero de 2020.

Aunque estamos ante dos recursos interpuestos por cada uno de los dos acusados, su parcial similitud aconseja un análisis conjunto: varios de los motivos contienen idéntica pretensión.

Sucede así con la queja sobre la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que se sitúan en el origen de la causa y que alimenta tanto el motivo primero del recurso de Carlos, como el segundo del recurso interpuesto por Blas.

Se argumenta que la nulidad de las intervenciones arrastraría al limbo todo el material probatorio en cuanto directamente ligado a ellas, lo que arrojaría un panorama probatorio desértico y, por tanto, inapto para sostener una sentencia condenatoria sin merma de la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim, 5.4 LOPJ, 18.3 y 24.2 CE). En concreto se alega que los indicios recogidos en la solicitud policial interesando que fuese autorizada esa injerencia y en los que se basó el Instructor resultarían insuficientes para fundarla.

Nuestra estimación no difiere de la de los recurrentes: el auto no contaba con soporte indiciario proporcionado y suficiente. Las escuchas, por tanto, devienen ilegítimas y, en consecuencia, nulas, lo que aboca a la inutilizabilidad del resto de las pruebas y en particular de los hallazgos de sustancia ilícita al no poder romperse la conexión de antijuricidad ( art. 11.1 LOPJ).

Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa. Sin llegar a constituir prueba han de representar algo más que una conjetura. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas.

La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las deducciones justificativas de las escuchas es, valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas o que exterioricen sus conclusiones para que el Juez las asuma acríticamente. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad para que este pueda realizarlo autónomamente y no de forma vicaria. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Es el Instructor quien ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia.

Cuando se trata de "deducciones", de "sospechas" que nacen de datos de experiencia, de "intuiciones", más o menos fundadas, es indispensable, por ello, que sea el Juez quien recorra por sí mismo el itinerario discursivo que lleva de los datos objetivos y contrastables a la deducción valorativa. No es que la policía judicial no pueda sugerir valoraciones e incluso exteriorizar opiniones. Eso es también parte de su función: manejar hipótesis, contrastar datos, deducir... Pero esas valoraciones no pueden sustituir la evaluación que ha de realizar autónomamente el Juez que no puede reducir su papel a la aceptación acrítica de la hipótesis policial. Debe reconstruirla, reformularla desde sus propios criterios para lo que es indispensable que se le faciliten los elementos factuales más objetivos y neutros de los que se quiere extraer la conclusión o deducción (valoración más subjetiva lo que no significa que no sea compartible y argumentable). No tiene por qué discrepar de la deducción policial. En muchas ocasiones habrá coincidencia. Pero sí debe contrastar esa deducción partiendo de los datos o elementos externos sobre los que se efectuó.

Se ilustra este discurso argumental con algunos ejemplos.

La expresión "se ha comprobado que Ticio se dedica al tráfico al menudeo de sustancias estupefacientes" es inapta para fundar una autorización judicial en tanto no se expone cómo ha llegado la policía a esa deducción que, puede estar basada en datos contundentes. Pero éstos no pueden sustraerse al Instructor. No implica esto que el Juez haya de desconfiar por sistema de la forma en que la policía ha llegado a esa valoración sobre la ilícita dedicación de Ticio. Pero la deducción ha de hacerla también el Juez. Ante ese tipo de petición su respuesta no puede ser sin más rechazar la autorización. Mucho menos, otorgarla. Habrá de requerir a los agentes para que expliquen en qué basan esa afirmación. Si relatan que lo están siguiendo hace días, que hay algún confidente que le ha señalado como proveedor de esas sustancias, si en algunas vigilancias le han visto realizar disimuladamente entregas de "algo" recibiendo lo que parecía ser dinero y que además les consta que algunos de los que le contactaban por breves instantes eran consumidores de droga, el Juez habrá comprobado que la deducción tenía una base adecuada, podrá llegar a igual conclusión y, si entiende que la medida es "necesaria" in casu para esclarecer el hecho, habrá de dictar la resolución judicial autorizante que no puede ser la mera ratificación de una petición policial.

Hay niveles de deducciones más distanciados de los datos objetivos, más elaborados. Siempre será necesario aportar esos datos neutros, autoevidentes, constatables, exteriorizables, que no necesitan de ulteriores comprobaciones, sobre los que efectuar la deducción que ha de ser además global y no fragmentaria. Muchos indicios analizados aisladamente pueden ser todos y cada uno manifiestamente insuficientes, pero entrelazados pueden conformar base sobrada para la medida.

Si el oficio policial expresa que se conocen las relaciones de Cayo con una determinada persona a la que se ocuparon en unas diligencias x kgr. de cocaína y que lo suponen implicado en la misma actividad por su alto nivel de vida y por no tener actividad laboral conocida, dar por buena la afirmación de esa ocupación de droga no supondrá hacer dejación de las propias responsabilidades. Pero el oficio sí debería añadir por qué se ha sabido de esas relaciones (es una valoración que se basa en otros datos: si los han seguido, los han visto juntos con frecuencia, se lo ha comunicado un confidente, son parientes, frecuentan los mismos lugares....); por qué deducen que tiene un alto nivel de vida (gastos que le han visto hacer, o pluralidad y calidad de vehículos, o lugares de ocio que frecuenta, características de la vivienda..); y por qué saben que no tiene otro trabajo (han preguntado al confidente, han indagado en la vecindad, comprueban que no asiste a ningún lugar de trabajo durante el día y que las actividades que desarrolla no guardan relación alguna con una ocupación laboral...).

Otros sistemas pueden exigir del Juez únicamente la constatación de que la petición policial no es arbitraria, es "razonable". El nuestro, tal y como lo ha perfilado el Tribunal Constitucional, exige un plus en la intervención judicial.

Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, ó 136/2000, de 29 de mayo. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).

Son innumerables los pronunciamientos de esta Sala que asumen y aplican esos parámetros elaborados en el marco de la jurisprudencia constitucional. La STC 197/2009 de 28 de septiembre, contiene una buena síntesis de esa aludida doctrina, bien conocida y muchas veces reiterada:

"a) Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión delas personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 4). También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio, FJ 4)...".

Tales premisas coinciden lógicamente con las proclamadas tantas veces por esta Sala Segunda. Por citar solo una la STS 643/2012, de 19 de julio, explica: "La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.

No cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado, concretamente, la escucha de sus comunicaciones telefónicas. Las leyes de un Estado democrático de Derecho pueden prever en ocasiones limitaciones de los derechos ciudadanos orientadas a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe existir duda alguna respecto de la necesidad de rechazar la banalización de la restricción de los derechos fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se constate cualquier sospecha. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia, ya declaró que "(33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...". De manera que para acordar medidas que restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente justificación".

No hay discusión aquí en cuanto al marco teórico del que ha de partir el análisis. Los principios son siempre los mismos; la casuística, en cambio, es impermeable a todo esfuerzo por encajarla en protocolos fijos. Las divergencias surgirán al proyectarlos al supuesto concreto.

Para los recurrentes no se alcanzaba el nivel de suficiencia exigible: lo aducido por la policía eran meras sospechas de las que solo se derivaría una investigación prospectiva. Apuntan asimismo que tampoco se justificaba su necesidad, es decir, la inexistencia de otras medidas igualmente eficaces de investigación y menos lesivas para los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados.

La Audiencia -y el Fiscal respalda esa decisión- estimó, sin embargo, de forma razonada (fundamento de derecho primero) que el conjunto de elementos indiciarios aportados por la policía superaban el umbral mínimo exigible tanto en orden a la fundabilidad de la petición como a su proporcionalidad y necesidad.

El Auto autorizando las escuchas, fechado el 13 de enero de 2010, aun conteniendo algún razonamiento propio, se apoya básicamente en el contenido del oficio policial en lo que se ha llamado motivación por remisión, que, no siendo lo más aconsejable, es sin embargo técnica admisible según ha reconocido la jurisprudencia y admiten los escritos de recurso.

Eso no ensombrece -y volvemos a insistir en una idea ya reiterada- la judicialidad de la resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental. Es una resolución judicial. La valoración sobre el nivel de los indicios ha de efectuarla el juez.

El oficio policial reclamaba la intervención del teléfono de Carlos. Para respaldar la petición se contaba con los datos que a continuación reseñamos tal y como resulta de la larga exposición de la solicitud de la que extractamos los elementos de interés:

1. Una investigación anterior (año 2008) que no arrojó resultados. Se recogen transcripciones de algunas intervenciones telefónicas acordadas entonces que sugieren cierta dedicación al tráfico de drogas; y algunos otros datos que, en lo que tienen de objetividad, no afectan a Carlos (detención de su hermano cuando le llevaba droga a prisión; ocupación de 7 kgr. de cocaína en poder de Carlos Daniel; detención de Luis Antonio); y, en lo que afectan a Carlos, son especulaciones (posesión de un chalet para guardar la droga; falta de actividad laboral; supuesta relación con Carlos Daniel y con Luis Antonio). Esa causa se archivó. Y no se pidió entonces su reapertura. Son muchos meses los transcurridos entre ambos momentos. Las sospechas de que alguien pudo dedicarse en épocas anteriores al tráfico de drogas no basta para nuevas intervenciones telefónicas aunque es ciertamente un dato no totalmente despreciable.

2. El uso de un vehículo es elemento inocuo aunque figure como titular el padre, lo que puede obedecer a infinitas razones.

3. Una detención unos meses antes (14 de septiembre de 2009) sin que se especifiquen los datos objetivos que la motivaron no suma nada.

4. En los desplazamientos en vehículo se detectan maniobras que pudieran interpretarse como dirigidas a esquivar a posibles seguidores (cambios de velocidad). Tampoco es dato demasiado expresivo.

5. Vigilancias cuyo contenido y resultado no se detalla . Hay que deducir por ello que no fueron fructíferas.

6. El uso de un coche que casi diez años antes había estado "encartado" (sic) en una causa por delitos contra la salud pública. Es mucho suponer que por ello el vehículo podía estar acondicionado para ocultar droga.

7. Se aduce que mantiene un nivel de vida alto (aunque no se dice la base en que se apoya esa opinión más allá de las referencias a 2 vehículos y un chalet que tampoco parece ser de alto standing), y, sin embargo, no se le conoce actividad laboral alguna (lo que tampoco se justifica: no se aclara si se deduce ello porque lo han seguido en días laborables y no lo han visto trabajar, o si porque han consultado registros...) Se detiene el oficio en la mera valoración.

8. Y se dice, pero sin justificar el porqué de esa sospecha, que se sabe que está organizando una trama para distribuir droga.

Ese es el repertorio de datos relevante. Marcadamente insuficiente. Deducir de ese conjunto de elementos de una forma mínimamente consistente una dedicación a la venta de drogas es un exceso. Son datos ambivalentes y equívocos. No confieren veracidad a las noticias confidenciales y anónimas que se supone que han de estar detrás de algunas de las afirmaciones no justificadas del oficio, como que el chalet era el almacén para guardar la droga (¿habría algún dato para deducir eso?); o que estaba organizando una trama para reanudar su actividad (¿en qué se basa esa aseveración? ¿confidencias?).

El cuadro indiciario es muy pobre. Las deducciones que extrae el equipo investigador suponen un salto lógico, poco fundado, aunque posible.

No son necesarias pruebas para la intervención, pero sí un bagaje indiciario más consistente. Se corre el riesgo en otro caso de banalizar una medida tan invasiva como es una intervención telefónica.

El auto es nulo, lo que arrastra a la inutilizabilidad de toda la prueba y hace superfluo el examen de los restantes motivos, por estimación de estos.

Algunas consideraciones finales como colofón. Las dificultades -casi imposibilidad- con que se tropieza a la hora de fijar con parámetros concretos generalizables el nivel indiciario exigible para esa medida (tema tremendamente valorativo y preñado de casuismo), o de concretar unos estándares claros y nítidos debiera llevar no tanto a una actitud resignada, renunciando a establecer cánones más previsibles, cuanto a estimular a quienes operamos en la justicia penal -policías, jueces, fiscales-, para extremar el rigor. Sin llegar a excesos o exageraciones que dilapiden una medida de investigación, de indudable eficacia bien manejada, no puede ésta degenerar en herramienta trivializada de la que se echa mano con ligereza. Produce gran decepción, (más si pensamos en delitos con víctimas concretas de morfología diferente a la infracción que ahora examinamos) que una complicada tarea de investigación y, en su caso, enjuiciamiento, laboriosamente construida se derrumbe como un castillo de naipes, porque las dos primeras "cartas" eran "defectuosas", se eligieron sin cuidado y al final acaban por ceder arrastrando con ellas todo el castillo levantado.

La declaración de ilicitud de una prueba constituye un fracaso del sistema de justicia penal. Puede entenderse que es señal de que funcionan los mecanismos de blindaje de los derechos fundamentales; pero no deja de ser un fracaso por cuanto significa el reconocimiento de que se ha vulnerado un derecho fundamental y de que probablemente por ese mal funcionamiento no ha podido culminar el proceso con una resolución ajustada a la realidad material. Cuando estamos ante intereses estatales o colectivos más difusos (como la "salud pública entendida en los términos de los arts. 368 y ss. CP), se hace más asumible ese "fracaso". Si pensamos en otras materias (corrupción, urbanismo) se despertarán más alertas. Más todavía cuando resultan afectadas víctimas concretas que por un error del sistema puedan ver frustradas sus fundadas peticiones de justicia; de justicia no solo legal, sino también conmutativa y, en ocasiones, cuantificable. La consecuencia no es solo un decaimiento del ius puniendi del Estado (lo que tampoco hay que hiperbolizar: supone una cifra despreciable dentro de las bolsas de impunidad repletas de supuestos no esclarecidos: muchos delitos de tráfico de drogas no se reprimen porque no se descubren; frente a ellos las absoluciones por ilicitud probatoria constituyen un porcentaje ridículo). A veces hay otros derechos en juego y también derechos fundamentales de otros ciudadanos. Y es que una muy laxa interpretación de la cláusula de exclusión no se limita a "reforzar" los derechos fundamentales, sino que por necesidad, por definición ese supuesto "refuerzo" (la exclusión de la prueba lícita no "restaura" el derecho violado; solo previene futuras violaciones: la declaración de ilicitud de unas escuchas telefónicas no repara la intromisión en la intimidad, más de lo que repara el derecho a la vida, una condena por delito de homicidio: disuade de atentados futuros pero no devuelve la vida) siempre es a costa de "recortar" otros derechos fundamentales como el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes y, como corolario, a la tutela judicial efectiva. Ese tributo hay que pagarlo gustosamente cuando se constata una vulneración de un derecho fundamental. Es esa la opción que aquí nos parece correcta en aras de esa protección de los derechos fundamentales de todos; no solo de los que aquí eran acusados.

Las costas de los recursos deben de declararse de oficio al haber sido estimados ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Blas, y Carlos contra sentencia de fecha 25 de abril de 2018 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en causa seguida contra los recurrentes por delito contra la salud pública; por estimación de los motivos segundo y primero respectivamente de sus recursos; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.

2. - Se declaran de oficio las costas de estos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2454/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 17 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda (Alicante), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Carlos y Blas en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.