ATS 161/2020, 16 de Enero de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila se dictó sentencia, con fecha 16 de noviembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 10/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, como Procedimiento Abreviado 44/2017, en la que se condenaba a Pedro como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, a la pena de tres años y cuatro meses de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la prohibición de aproximarse a la menor Trinidad., a su domicilio o lugar que frecuente, en un radio de 500 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio, durante el plazo de cinco años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta.

Se le condenó, asimismo, a indemnizar a Trinidad. en la cantidad de diez mil euros (10.000 euros), a Tomás. en la cantidad de mil euros (1.000 euros), y a Agueda. en la suma de mil euros (1.000 euros), con los intereses procesales; así como al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pedro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, con fecha 28 de marzo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Prieto Sánchez, actuando en nombre y representación de Pedro, alegando como motivos:

1) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a las costas procesales.

4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

5) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la determinación de la pena y de la responsabilidad civil.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Yolanda Muñoz Rodríguez, en nombre y representación de Tomás. y Agueda, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero, segundo y cuarto ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena; que la declaración prestada por la víctima no reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada como única prueba de cargo y, en particular, que ha incurrido en numerosas contradicciones y que no se encuentra corroborada por elementos periféricos; y se muestra la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba pericial. Se aduce, asimismo, que la resolución no se encuentra debidamente motivada; que la valoración de la prueba es insuficiente, arbitraria y contradictoria; que adolece de falta de racionalidad y exhaustividad; y que la declaración de hechos probados se basa en una errónea valoración de la prueba practicada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   Asimismo, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el día 31 de diciembre de 2016, la menor Trinidad., que contaba con 7 años de edad, acudió en compañía de sus padres, Tomás. y Agueda. a celebrar la Nochevieja a casa de unos amigos de éstos, Ambrosio y su esposa, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000. Allí se reunieron varias personas, entre las que se encontraba el acusado, Pedro, de 48 años de edad, así como la esposa de éste y otros tres menores de edad, dos niñas y un niño.

   Sobre las 03:00 horas del día 1 de enero de 2017, los padres de Trinidad. decidieron marcharse a su propio domicilio, dejando a la menor que pasase la noche en la casa de la CALLE000, ya que se encontraba dormida. Para ello la llevaron a un dormitorio sito al final, a mano izquierda del pasillo, que contaba con dos camas, en una de las cuales se encontraban ya acostadas las otras dos niñas menores que habían asistido a la celebración.

   Por su parte, minutos después, Pedro y su esposa se acostaron en el salón de la casa, situado al otro extremo del referido pasillo y, poco después Pedro se dirigió al dormitorio donde se encontraba Trinidad., apartando la ropa de cama que la cubría y, bajándole el legging y la braguita que llevaba, comenzó a acariciarle la vulva con la mano derecha, mientras que con la izquierda sujetaba una linterna que había encontrado en dicha habitación, sirviéndose de ella para iluminar las partes íntimas de Trinidad., procediendo a chuparle las mismas, mientras la menor, que se había despertado mientras tanto, se hacía la dormida.

   Acto seguido, Pedro salió de la habitación, dirigiéndose al cuarto de baño donde permaneció un rato, esperando Trinidad. a que saliese del mismo para hacer ella misma uso de tal dependencia, limpiándose la zona vaginal en la medida de sus posibilidades con papel higiénico, toallita húmeda o similar, dado que la casa carecía de agua corriente, tras lo que se dirigió de nuevo a la cama, permaneciendo acostada, con las otras dos menores hasta las 11.00 horas aproximadamente.

   Trinidad. no ha presentado sintomatología en relación a tales hechos, si bien siguió tratamiento psicológico durante unos meses.

   Los padres de Trinidad. también recibieron tratamiento médico por tales hechos.

   La cuestión ya fue planteada en la apelación y se observa que el recurso de casación es, en este sentido, una reproducción del de apelación previo.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para la Sala de apelación, no cabía apreciar los déficits en el testimonio de la víctima alegados por el recurrente, toda vez que fue calificado como un testimonio prestado sin fisuras, carente de cualquier ánimo espurio, de resentimiento o para llamar la atención, y se sostiene que la menor declaró con verosimilitud y persistencia acerca de los hechos nucleares de la conducta enjuiciada, esto es, que el acusado se introdujo en la habitación en la que dormía la menor y valiéndose de una linterna, acarició la zona de los genitales de la menor para, a continuación, lamérselos. El órgano de apelación sostiene que las contradicciones a las que se refiere el acusado inciden sobre aspectos intranscendentes de los hechos sometidos a enjuiciamiento, tales como si quitó o solo bajó los pantalones de la menor o si ésta se despertó con los tocamientos o cuando el acusado entró en la habitación, y se concluye que tales extremos, así como el hecho de que no hubiese contado en un primer momento todo lo sucedido, obedece a un comportamiento lógico de quien siente repugnancia al reproducir lo vivido, tal y como se desprende de los informes psicológicos.

   En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia afirma que las discrepancias que muestra el recurrente en torno a la prueba pericial tampoco pueden ser acogidas, toda vez que del informe de la psicóloga de la Oficina de Atención a las Víctimas del Decanato de Madrid y el informe de la psicóloga forense, se desprende que ninguna de las dos profesionales manifestó duda alguna acerca de la credibilidad que les mereció el relato de hechos ofrecido por la menor; y se reafirma la validez del método empleado, a través de la utilización de diversos cuestionarios -TAMAI-, puesto que tan solo aportan al perito y al Tribunal elementos para valorar la credibilidad del testimonio.

   En idéntico sentido, y en cuanto a la prueba pericial consistente en el informe del departamento de biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, se descarta que el ADN hallado en la ropa interior de la menor se hubiese transferido desde el legging que llevaba puesto -que pertenecía a la hija del acusado- y se descarta que la prenda estuviese mojada.

   En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio de la menor, que fue considerado creíble y verosímil, como para concluir la realidad de los hechos recogidos en el factum, sin que, por lo demás, ninguna de las restantes objeciones efectuadas gozasen de soporte cierto alguno, máxime dada la conclusión de credibilidad alcanzada por los expertos y, de modo razonado y lógico, por el propio Tribunal de instancia.

   En conclusión, para el Tribunal Superior de Justicia, en consonancia con lo apuntado por la Audiencia Provincial, no había motivos sólidos para dudar de la versión de la menor, debidamente corroborada por la pericial psicológica, como factor que reforzaba poderosamente la verosimilitud.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).".

   Tampoco se advierten los déficits probatorios apuntados a propósito de la prueba pericial, dado que, como con acierto indica el Tribunal Superior, en principio corresponde al Tribunal efectuar la debida valoración del testimonio de la víctima y puede no necesitar para ello de la realización de pericia alguna, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08).

   Respecto a la motivación, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que "una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo con base en una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados ( STS 1304/2011, de 30 de noviembre).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos examinados, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a las costas procesales.

1. Se reitera que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena, que el testimonio de la menor es insuficiente y contradictorio, y se argumenta sobre la base de la ausencia del elemento subjetivo del delito por el que fue condenado, esto es, el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

   Pese a la designación nominal en la enunciación del motivo, no se recoge ninguna queja atinente al pronunciamiento relativo a las costas procesales.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El motivo ha de inadmitirse. Pese al cauce procesal invocado, la argumentación esgrimida en apoyo de su pretensión discurre en torno a su discrepancia con la valoración de la prueba practicada y, en particular, con el peso probatorio otorgado al testimonio de la menor. En cuanto a la inexistencia de prueba de cargo suficiente para estimar acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, la cuestión ya ha recibido sobrada respuesta en el fundamento jurídico anterior en el que se analiza la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que nos remitimos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

   Respecto de la concurrencia de los elementos del delito por el que fue condenado, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta por esta Sala, expresándose en el factum la realización por parte del recurrente de diversos actos de contenido sexual, cometidos sin violencia ni intimidación, de los que aparece como víctima menor de 7 años de edad.

   Cabe recordar, al respecto de elemento subjetivo del delito cuestionado por el recurrente, que la jurisprudencia de esta Sala, como se recoge, entre otras, en la STS 424/2017, de 13 de junio, se ha pronunciado en el sentido de considerar que la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 impone la necesidad de que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea "carácter sexual" sin que se haya modificado el criterio respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual.

   De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas; cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual, en este caso, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal al llevarse a cabo sobre una menor de dieciséis años.

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo de recurso se formula de forma subsidiaria a los anteriores, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la determinación de la pena y de la responsabilidad civil.

1. De un lado, se considera que no se ha motivado por qué se impone una pena superior a la mínima, y que, en atención a las circunstancias personales del acusado, procede fijar la pena en el mínimo legalmente previsto; de otro lado, se discute el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, al entender desproporcionada la cantidad establecida en concepto de indemnización por el daño moral y psíquico ocasionado y se aduce que se trata de un pronunciamiento carente de la preceptiva motivación; en último lugar, argumenta que la actuación de la acusación particular ha estado encaminada a confundir al Juzgador y que resultó innecesaria y superflua y considera inadmisible la condena en las costas generadas por la intervención de la acusación particular.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena y confirma la adecuación de la pena impuesta a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, acogiendo el pronunciamiento alcanzado por la Audiencia Provincial; órgano que si bien no desarrolla en particular en el fundamento jurídico noveno de la resolución las razones por las que se estima procedente imponer la pena impuesta, se ajusta a los límites penológicos establecidos en los artículos 66.1.6ª, 57 y 48 del Código Penal e impone la pena en su mitad inferior -tres años y cuatro meses de prisión, en una horquilla penológica de 2 a 6 años de prisión-. En todo caso, como refiere el órgano de apelación, de la lectura de la fundamentación jurídica esgrimida por el órgano sentenciador a lo largo de todo el cuerpo de la resolución, se desprenden las razones por las cuales se atiende a la gravedad de la conducta, esencialmente, la edad de la menor y la situación de verse sorprendida mientras dormía; elementos que se comprenden en el factum.

   Ello es conforme con la doctrina de esta Sala, procediendo recordar que es doctrina reiterada la que recuerda que la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

4. En lo atinente a la responsabilidad civil derivada del delito, el Tribunal de apelación considera debidamente motivada la indemnización fijada por la afectación que los hechos tuvieron en la menor, en atención a los informes psicológicos, así como en sus padres, quienes también precisaron asistencia médica, tal y como se desarrolla en el fundamento jurídico décimo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

   En efecto, el órgano sentenciador tiene en cuenta que a tenor de los informes periciales psicológicos elaborados sobre la menor, si bien ésta no presenta afectación psicológica en el momento actual, no se descarta que aparezca en el futuro; y en idéntico sentido, las visitas de los padres de la menor al médico de familia y el seguimiento a través de un tratamiento médico no especializado, constituyen la base sobre la que se fundamenta la responsabilidad civil cuestionada.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Hemos de recordar que tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

   Como sostiene la STS 396/2002 de 1 de marzo: "la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2000), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal".

   Se considera la cuantía fijada correcta con base en un juicio global basado, entre otros factores, en la afectación psicológica de la víctima y de sus padres.

5. En último lugar, esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que, en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado" ( STS 518/2004, de 20 de abril).

   El recurrente introduce una cuestión de la que no consta que se plantease en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   No obstante, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se considera correcta la inclusión, en la condena en costas, de las costas de la acusación particular, pues mantuvo una acusación por unos hechos, calificados de abuso sexual, que la sentencia dio por probados, aunque no se recogiera todo el importe indemnizatorio reclamado por la misma.

   Ello es acorde con la Jurisprudencia de esta Sala. La regla general es la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular. De otra manera, se cercenaría el derecho que asiste a toda parte perjudicada para la defensa de sus propios intereses. Además, si se mantuviese lo contrario, resultaría absurda la obligación de ofrecer acciones que consagra el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Exclusivamente cabe excluir la condena por las costas correspondientes al ejercicio de la acusación particular cuando ésta haya sido manifiesta y patentemente superflua, sosteniendo pretensiones totalmente inocuas. Lo que no procede en el supuesto de autos.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: