ATS, 11 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Febrero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/02/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 553/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MSG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 553/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 11 de febrero de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2018, en el procedimiento n.º 378/2018 seguido a instancia de D.ª Paula contra Autopista Concesionaria Astur-Leonesa SA (Aucalsa) y Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 20 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de enero de 2019 se formalizó por el letrado D. Jesús Baró Corrales en nombre y representación de Autopista Concesionaria Astur-Leonesa SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de diciembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y defecto en preparación. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
En la demanda origen del pleito la demandante, prestando servicios como cobradora de peaje o peajista para la demandada Autopista Concesionaria Astur-Leonesa S.A. (AUCALSA) a través primero de diferentes contratos de puesta a disposición concertados con la ETT Ramstad Empleo S.A. intercalados con contratos temporales celebrados con la propia AUCALSA mayoritariamente a tiempo completo y, posteriormente, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial, pretendía que se declarase la existencia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como del principio de igualdad por la diferente retribución económica que percibe mensualmente, ordenando el cese de tal comportamiento y reponiendo a la actora en el percibo de las retribuciones a que tendría derecho, así como condenando a aquélla al abono en concepto de indemnización adicional de la cantidad de 10.000 euros como daños morales y al abono por diferencias salariales de la cantidad de 575 euros mensuales desde el mes de febrero de 2.018 hasta la fecha en que se dicte sentencia.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando que con la conducta empresarial ha incurrido en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y discriminación directa por razón de género en las retribuciones económicas, ordenando el inmediato cese del comportamiento contrario a los derechos fundamentales de la trabajadora y condenando a la empleadora a abonarle las retribuciones que le corresponden desde el 1 de febrero de 2.018 con una diferencia en cada una de las dieciséis pagas anuales de 364'05 euros incluida retribución por antigüedad, así como a indemnizar a la trabajadora en concepto de daño moral por importe de 10.000 euros.
La sentencia recurrida ( STSJ Asturias 20 de noviembre de 2018, R. 2243/2018), confirma la de instancia y, con ello, viene a señalar que, conforme al relato fáctico que consta acreditado, concurren indicios suficientes tanto de que la conducta del empleador tras la reclamación judicial interpuesta obedece a una represalia que atenta contra la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, como de que la diferente retribución está además determinada por una clara discriminación por razón de sexo frente a los demás trabajadores varones para idéntico puesto. Frente a tales indicios, las razones ofrecidas por la empresa no alcanzan una justificación objetiva y razonable ajena a cualquier móvil ilícito, por lo que concluye forzosamente declarando la vulneración de sendos derechos fundamentales invocados.
Más concretamente, señala que la relación de prestación de servicios de la actora con la demandada se remonta diez años atrás, en concreto, cuando comenzó a prestar servicios como cobradora de peaje o peajista en el peaje de La Magdalena de la empresa AUCALSA el 21 de mayo de 2.008 a través de contrato de puesta a disposición concertado con la ETT Randstad Empleo S.A. desde entonces hasta el 13 de febrero de 2.018 los contratos de puesta a disposición se han venido sucediendo intercaladamente con contratos temporales concertados con la propia AUCALSA, desarrollando siempre y en todos ellos la actora funciones de peaje que mayoritariamente se prestaban a tiempo completo. Durante este tiempo y hasta la actualidad la relación laboral se ha regido por el convenio colectivo de empresa en cada momento en vigor, lo que al caso de la actora determina la sucesión de los convenios publicados el 27 de febrero de 2.006, el 26 de noviembre de 2.013 y el actualmente vigente para los años 2.017 a 2.020, convenio este último que, sin sustancial diferencia de regulación y eliminando los antiguos niveles retributivos que ya no contempla por supresión de las categorías profesionales-, prevé una horquilla salarial anual máxima de 33.630'57 euros y mínima de 16.000 euros para el grupo de profesionales que define sin distinción de tareas por sexo y en el que en los mismos términos define al cobrador de peaje que se integra en dicho grupo profesional a todos los efectos, regulando asimismo sin ningún tipo de distinción la antigüedad como un complemento personal que el trabajador percibe por el tiempo de servicios reconocido y los pluses nocturno y festivo como retribución variable de aquellos trabajadores que los realicen.
En este contexto la actora presentó en fecha 16 de octubre de 2.017 papeleta conciliatoria previa ante la UMAC solicitando que se le reconociese su derecho a ser trabajadora fija de AUCALSA con antigüedad de 21 de mayo de 2.008 y categoría de peajista, celebrándose preceptivo acto conciliatorio previo el 7 de noviembre de 2.017 con el resultado de celebrado sin avenencia. El último día de llamamiento fue el 12 de noviembre de 2.017, accionando la trabajadora contra lo que entendía era un despido mediante la presentación de papeleta conciliatoria previa el 12 de diciembre de 2.017 y posterior demanda que dio lugar al procedimiento de despido número 952/17 del Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo ante el que las partes alcanzaron conciliación en los siguientes términos: "La actora ratificándose en la demanda de despido nulo o subsidiariamente improcedente, desistía de su demanda frente a Ramstad Empleo SA ETT y Aucalsa le ofrecía (lo que aceptó) su reincorporación con un contrato de trabajo a T. Parcial del 70% de la jornada habitual de mañana, tarde y noche, sin que las jornadas partidas puedan superar el nº de 20 al año". A la reincorporación de la actora como consecuencia de dicho acuerdo la demandada le reconoce una antigüedad de la misma fecha del alta el 13 de febrero de 2.018, describiendo los hechos probado séptimo y octavo la configuración actual de la plantilla de los diez peajistas empleados en el peaje de La Magdalena de AUCALSA entre los que se encuentran con la misma antigüedad de 13 de febrero de 2.018 la actora y otra trabajadora que conforme al hecho probado undécimo " también reclamó la condición de fija y no eventual de Aucalsa" y se encuentra en la misma situación. Se advierte que por AUCALSA " se recurre con cierta frecuencia a la contratación de eventuales como en su día lo era la actora". Entre los peajistas de plantilla se encuentra también otra mujer con una antigüedad reconocida en nómina de 1 de junio de 2.003. El hecho probado duodecimo afirma que "la demandante tiene la misma experiencia profesional que esta última". El hecho probado decimotercero da cuenta de que otra trabajadora con la misma antigüedad de " 1 de junio de 2003 (en nómina) fue en su día promocionada al Centro de Control siendo antes cobradora de peaje". Los siete restantes varones tienen antigüedades que oscilan entre 1.983 y 1.988.
A tenor de lo expuesto y en ausencia de otros elementos acreditativos de conceptos adicionales, confirma el pronunciamiento referido a la reparación del daño moral sufrido por la actora atendiendo al importe medio de las sanciones para infracciones muy graves que se contempla en el artículo 40.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden laboral, y ponderando para su cuantificación la gravedad y reiteración de los hechos que se han declarado probados y su incidencia en los derechos fundamentales que se reputan vulnerados.
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- La empresa demandada interpone el presente recurso, que articula en dos motivos.
1.- La parte recurrente plantea un primer motivo en relación con la indemnización reconocida por la sentencia recurrida, que, según entiende, interpreta erróneamente el art. 183.2 LRJS. La sentencia alegada de contraste es del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de septiembre de 2014 (r. 2939/2014), dictada en un procedimiento de despido por causas objetivas declarado nulo en la instancia por vulneración de la garantía de indemnidad. La sentencia revoca ese fallo en el extremo relativo a la indemnización por daños y morales que el juzgado había fijado en 3.000 € para no reconocer cantidad alguna. Argumenta que no consta en los hechos probados ni en la demanda dato alguno que acredite los daños causados ni el parámetro para calcularlos, según viene exigiendo la doctrina unificada ( STS de 11 de junio de 2012).
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- Este motivo debe ser inadmitido por falta de contenido casacional por cuanto que la sentencia recurrida se ajusta a la más reciente y matizada doctrina de esta Sala, recogida a partir de las SSTS de 17 de diciembre de 2013, r. 109/2012, y las más recientes de 5 de octubre de 2017, rcud 2497/2015, de 19 de diciembre de 2017, rcud 624/2016, de 25 de enero de 2018, r. 30/2017, de 13 de diciembre de 2018, r. 3/2018, entre otras y que superan los criterios que se recogen en las sentencias precedentes a éstas y a las que se hace referencia en la sentencia de contraste.
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- Las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala IV contenida en SSTS 17 diciembre 2013 (rec. 109/2012), 2 de febrero de 2015 (rec. 279/2013) 26 de abril de 2016 (Rec 113/15) que señala que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse - éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
1.- Respecto de la segunda sentencia invocada de contraste ( STSJ Madrid 21 de diciembre de 2016, R. 531/2016), procede indicar que, de acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18 de diciembre de 2014- R. 2810/2012), STS 17 de junio de 2013 (R. 2829/2012) y las que en ella se citan, así como AATS 26 de septiembre de 2013 (R. 658/2013), 12 de septiembre de 2013 (R. 717/2013), y 30 de mayo de 2013 (R. 1797/2012), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".
Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio, donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo.
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- En el presente caso, la parte actora refiere, en su escrito de preparación y en relación con el segundo motivo que pretende formalizar, como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid con fecha 27 de julio de 2016 (R. 51/2016) y, en cambio, en el escrito de interposición refiere la de la misma Sala de fecha 21 de diciembre de 2016 (R. 531/2016). Ello supone que esta sentencia no es idónea para la contradicción al no haber sido invocada en el primero de aquellos escritos, sin que la alegación relativa a que esta circunstancia se debe a un error material porque se trata de dos sentencias dictadas por el mismo Tribunal y en fechas cercanas, pueda ser aceptada.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jesús Baró Corrales, en nombre y representación de Autopista Concesionaria Astur-Leonesa SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 20 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 2243/2018, interpuesto por Autopista Concesionaria Astur-Leonesa SA , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Oviedo de fecha 6 de julio de 2018, en el procedimiento n.º 378/2018 seguido a instancia de D.ª Paula contra Autopista Concesionaria Astur-Leonesa SA y Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
