ATS 154/2020, 19 de Diciembre de 2019

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 57/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia, como Procedimiento Abreviado nº 1459/2017, en la que se condenaba a Sergio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del triple del valor de la droga intervenida, esto es, la cantidad de 433,89 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cien euros impagados o fracción, y abono de las costas procesales.

Se acordó, asimismo, el comiso de la droga y del dinero intervenido.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Sergio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 16 de abril de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio García Gómez, actuando en nombre y representación de Sergio, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución española y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 5.4 LOPJ. (sic).

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por inaplicación del artículo 70 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Dª Carmen Lamela Díaz.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

1. Se alega que la droga era para su consumo, que no consta ningún acto de venta, y que dado que la cantidad incautada es nimia debió aplicarse el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal. En desarrollo de los distintos motivos a través de los cuales se articula el recurso se sostiene, en esencia, que la sustancia incautada era para su consumo propio; que no quedó acreditado ningún acto de venta de sustancia estupefaciente; que la sustancia intervenida no permite estimar que la conducta enjuiciada sea de extrema gravedad; y que, dado que no compareció el testigo al acto del Plenario, no pudo ratificar el contenido de su declaración.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que los días 2 de septiembre de 2017, sobre las 01:40 horas, los agentes de la Policía Nacional TIP NUM000 y NUM001, se encontraban prestando servicio de paisano por la Calle La Mar, de la localidad de Denia, cuando observaron al acusado Sergio -ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 18 de septiembre de 2016 por un delito de tráfico de drogas, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm a la pena de 6 meses de prisión (suspendida el mismo día durante un plazo de dos años), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses- en actitud sospechosa, por lo que los Agentes se identificaron, momento en el que se acercó hasta ellos Juan Miguel, quien había quedado previamente con el acusado y, dirigiéndose hacia éste con un billete de cincuenta euros, le dijo que quería comprar un gramo de cocaína. Los agentes procedieron al cacheo superficial del acusado, encontrando en uno de sus bolsillos una lata con varias bolsitas con sustancias que, tras el análisis correspondiente, resultaron ser 1,77 gramos de cocaína, con una pureza del 54,7%, valorada en 130,59 euros y 2,89 gramos de cannabis, con una pureza del 9%, valorada en 14,04 euros, que el acusado tenía para su venta a terceros. Tenía, asimismo, 282 euros en efectivo; dinero procedente del tráfico ilícito de estupefacientes.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; los agentes que depusieron en el Plenario declararon en consonancia y de forma firme -tal y como aprecia el órgano de apelación- sobre el momento en el que sorprenden al acusado, en actitud nerviosa y le incautan la sustancia que aparece detallada en el relato de hechos probados. Resulta asimismo de la resolución recurrida que los agentes depusieron sobre la presencia en el lugar de los hechos de un comprador, que fue identificado, y quien, al confundir a los agentes con otros posibles compradores, se acercó al acusado con el billete de cincuenta euros en la mano indicando que pretendía comprar una dosis.

   En efecto, el Tribunal Superior de Justicia acoge la conclusión alcanzada en la instancia en lo atinente al peso probatorio que tienen las declaraciones de los agentes que tuvieron intervención en los hechos y sobre la base de las cuales se afirma que las sustancias que fueron intervenidas al acusado y que se encontraron en el interior de una lata, distribuida en tres bolsitas anudadas, estaban preordenadas al tráfico. Se tiene en cuenta, asimismo, por ambas Salas, que resulta relevante la cantidad de dinero que portaba el acusado al tiempo de su detención cuando, a tenor de sus propias manifestaciones y de la documental aportada al efecto, los ingresos que acredita el acusado y su capacidad económica no resultan acordes con la posesión del montante intervenido.

   Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de indicios citados, así la disposición de la droga distribuida en tres bolsitas preparadas para la venta, halladas en el interior de una lata, la tenencia de una cantidad elevada de dinero y además de no haberse acreditado la condición de consumidor del acusado, permiten concluir con arreglo a lógica que la droga estaba destinada a entregarse a terceras personas.

   Cabe recordar, como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril, que la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Asimismo, debemos recordar que esta Sala ha manifestado, de manera reiterada, respecto a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia, cuando, como sucede en este caso, concurre prueba de suficiente contenido incriminatorio.

   Como decimos, la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   Es cierto que, como alega el recurrente, no concurre prueba alguna de que realizara algún tipo de transacción de la sustancia que fue intervenida, pero ello no implica una ausencia de prueba para sustentar la condena, si se tienen en cuenta el conjunto de indicios que, valorados por el tribunal de instancia, fueron adecuadamente refrendados por el tribunal de apelación. El tipo penal del artículo 368 del Código Penal no solo contempla los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas y la posesión preordenada al tráfico. Se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada integrado por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detención material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de trasmitir la droga a otra persona ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo y 1410/2004, de 9 de diciembre).

   Por otra parte, la reiteración, con motivo de este recurso, de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al autoconsumo continúa sin sustento probatorio, pues, como se ha señalado, no consta acreditado en forma alguna que el recurrente fuese consumidor de esta sustancia o que padeciera, al tiempo de cometer los hechos, dependencia o adicción a su consumo. Por tanto, y como ha mantenido esta Sala, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril).

   En último lugar, y en lo atinente a la queja relativa a la indebida inaplicación del subtipo atenuado de escasa entidad previsto en el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal, cabe recordar que las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación de este precepto y afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

   La Audiencia Provincial descarta la consideración de los hechos como de escasa entidad destacando que el acusado ya había sido condenado por un delito anterior contra la salud pública -que determina la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia- y que de la prueba practicada no quedó acreditado que la posesión de la sustancia para su posterior venta a terceras personas obedeciera a la necesidad de sufragar su adicción al consumo de este tipo de sustancias.

   Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautaron dos clases de drogas distintas, distribuidas en tres bolsitas anudadas en el interior de una lata, y posee la cantidad de dinero que se menciona.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir ambos motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 70 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal.

1. Sostiene que debió apreciarse la escasa entidad del hecho, atendiendo a la cantidad de sustancia incautada y que debe imponerse una pena inferior a la impuesta.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. No consta que esta cuestión se suscitase en la apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. La decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar las razones que le llevaron a concluir que, por las circunstancias concurrentes, no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, dado que el acusado es reincidente y no consta que el acto de tráfico estuviese destinado a sufragar su adicción a las sustancias estupefacientes.

El criterio expuesto por el Tribunal de instancia merece su refrendo, no pudiéndose estimar la concurrencia de las circunstancias precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación, capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido - salud pública colectiva-. Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, los hechos probados expresan que el recurrente fue detenido en posesión de una lata que contenía diversas bolsitas con sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser 1,77 gramos de cocaína, con una pureza del 54,7%, cuyo valor en el mercado habría alcanzado 130,59 euros; y 2,89 gramos de cannabis, con una pureza del 9%. Además de ello, el acusado tenía 282 euros en efectivo, procedente del tráfico anterior de sustancias estupefacientes.

Los hechos no pueden considerarse de escasa entidad pues, si bien la cantidad de droga intervenida no es excesiva, se trata de dos sustancias distintas y consta la distribución en diversas bolsitas, en el interior de una lata que guardaba en su bolsillo. Este dato, en consonancia con la cantidad de dinero incautada no da lugar a apreciar el tipo privilegiado.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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