ATS 127/2020, 16 de Enero de 2020

Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 4 de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 446/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 79/2016, en la que se condenaba a Juan Luis como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1, 3 y 4.d del Código Penal (en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicar con la víctima por tiempo de quince años, además de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. Todo ello, además del pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Luis deberá indemnizar a Florinda., en la cantidad de 3.000 euros, por daño moral.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Luis, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 14 de mayo de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gil Alegre, actuando en nombre y representación de Juan Luis, con base en seis motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal de los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución Española, e infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 74 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal en su redacción posterior a la LO 1/2015.

3) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (incongruencia omisiva en la sentencia de la Audiencia Provincial y falta de motivación e incongruencia en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia) y a ser informado de la acusación (principio acusatorio) del artículo 24.2 de la Constitución Española.

4) Al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al introducir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia un nuevo elemento de debate jurídico que entra en abierta contradicción con los hechos probados objeto de acusación y el tipo penal por el que se le condena.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74 en relación con el artículo 183 del Código Penal, según redacción dada por la LO 1/2015.

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.3 y 4.d del Código Penal, según redacción dada por la LO 1/2015.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Argumenta que existe un vacío probatorio incapaz de justificar que exista una reiteración de actos de contenido sexual durante los años 2015 y 2016 o que mediase una relación análoga a la de padre-hija con la víctima.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Juan Luis convivía con su pareja María Angeles. en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid).

   María Angeles. es hermana de Florinda., nacida el NUM001 de 2001. Florinda. presenta un DIRECCION001 por el cual la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid le reconoció un grado de limitación de la actividad global del 45%, ampliado en 10 puntos por factores sociales complementarios, por lo que tiene reconocido un grado total de discapacidad del 55%.

   La Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, como consecuencia de la situación de grave riesgo social en la que se encontraba la menor por su situación familiar, acordó promover el acogimiento familiar permanente de la menor Florinda. con su hermana María Angeles., razón por la cual, a finales de julio de 2014, comenzó a convivir con su hermana y Juan Luis en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de DIRECCION000, núcleo familiar en el cual Juan Luis participaba activamente en todo aquello que afectaba a la menor, personal y académicamente, manteniendo una relación desde ese momento Florinda. con él semejante a la de padre-hija, que fue aprovechada por el acusado para ejecutar los siguientes hechos:

   .- Un día del mes de septiembre de 2014, probablemente en la tarde del 13 de septiembre de 2014, habiendo cumplido ya la menor los 13 años de edad, Florinda. y Juan Luis se encontraban solos en el salón del domicilio familiar porque su hermana María Angeles. se había acostado para ir a trabajar por la noche. La menor se sentó en el sofá a ver un documental y Juan Luis comenzó entonces a tocarle sus genitales con el pie por encima de la ropa. Poco después, pasadas las 20:00 horas, cuando ambos estaban solos en el domicilio familiar por haber acudido María Angeles. a su puesto de trabajo a las 19:30 horas y estando disputándose un partido entre el Real Madrid y el Atlético de Madrid, Juan Luis le dijo a Florinda. que se fuera a la habitación, donde la comenzó a besar por el cuello, a tocarla por debajo de la ropa, la desnudó y tumbó en la cama y, pese a que ella le decía que "no quería", él la decía "que sí, que sí quería hacerlo" y la penetró vaginalmente, sin preservativo, eyaculando, pero no en su interior.

   .- Otro día no determinado de finales del mes de septiembre o en octubre del año 2014, tres días después de iniciar Florinda. el curso escolar 2014-2015 en el colegio público de educación especial " DIRECCION002" de DIRECCION000, regresó a casa y Juan Luis comenzó a interesarse y hacerle preguntas sobre el colegio, profesora, amigos que había hecho, etc., aprovechando el clima de confianza generado y que estaban solos para tocarla. Primero por detrás, después la tocó el culo, subió hacia arriba, por la espalda, hasta el sujetador. Para evitarlo, la menor se sentó en un sofá con el perro y Juan Luis se puso sobre ella, quien, muy nerviosa e inquieta, sin saber qué hacer, se sentó en el otro sofá con el animal. Juan Luis se acercó y bajó al perro. Florinda. le decía "no quiero", "no quiero", a lo que él respondía "sí quieres", "sí quieres". La quitó el pantalón y la penetró vaginalmente, sin preservativo, eyaculando sobre su mano. Florinda. le preguntó "qué era eso", a lo que Rodolfo (sic) respondió "es lo que deja embarazadas a las mujeres si te lo echan dentro".

   .- Tales hechos siguieron repitiéndose en reiteradas ocasiones, en fechas que no han podido precisarse del año 2015, aprovechando siempre Juan Luis su autoridad sobre la menor, pues a cambio de que accediera a satisfacer sus deseos sexuales la dejaba ver la tele o jugar al ordenador, y el tiempo que ambos permanecían solos, normalmente entre las 16:30 y 23:00 horas, momento en que regresaba a casa su hermana María Angeles. de trabajar.

   .- Y también tuvieron lugar, en las mismas condiciones, hasta la última semana del mes de enero de 2016, cuando la menor tenía 14 años. Fue entonces cuando la tutora de la menor, preocupada por el estado de la niña, su tristeza y frecuente llanto, sus marcas en los brazos, un "chupetón" en el cuello y la detección de un candado que cerraba su mochila, decidió mirar en el interior de la misma, descubriendo entonces un diario en el que relataba que el martes había llamado a su hermano y le había contado que se acostó con Juan Luis, con el tío Juan Luis, y que él no fue el primero.

   El 4 de febrero de 2016 la directora del colegio público de educación especial " DIRECCION002", la tutora de Florinda. y la PTSC, formularon la correspondiente denuncia.

   El recurrente, reiterando las alegaciones que hiciera en apelación, sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, cuestionando los hechos probados en cuanto niega la realidad de los extremos indicados, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la misma.

   Para el Tribunal Superior, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio de la menor, que fue considerado plenamente creíble y que narró que las acciones sexuales del acusado se sucedieron en muchas ocasiones a lo largo del tiempo, al margen de alguna imprecisión cronológica justificada por la reiteración de actos y su notable número, siendo claras las referencias a los hechos ocurridos en los años 2014, 2015 y 2016, cuando se establece el límite cronológico, en forma coincidente con el momento en que las profesoras del colegio descubren el diario de la menor, como elemento corroborador de excepcional importancia.

   Así mismo, el Tribunal de apelación hacía hincapié en la existencia de prueba documental y testifical que acreditaba sobradamente la situación de acogimiento familiar con motivo de su discapacidad y su plena inserción en el núcleo familiar, donde el acusado acudía junto con la hermana mayor de ésta a las tutorías del colegio para interesarse por el curso de su educación. Circunstancias que, junto con la notable diferencia de edad entre la menor (13 años) y el acusado (57 años), justificaban razonablemente la equiparación que llevaba a cabo la Sala a quo de la relación de éstos con una relación paterno-filial, no pudiéndose presentar el recurrente como un extraño carente de toda autoridad, dado que la tenía y la ejercía sobradamente.

   Rechazaba así el Tribunal las alegaciones que ahora se reiteran, subrayando que los datos tenidos en cuenta por la Audiencia Provincial eran objetivamente bastantes para dar por probados los hechos recogidos en el factum, bajo un análisis preciso, coherente, minucioso y lógico del testimonio de una víctima a la que, por sus características personales e intelectuales, no puede exigirse una memorización absoluta de las fechas en que el acusado llevó a cabo sus deseos sexuales sobre ella, no siendo infrecuente cierta imprecisión en supuestos que encuentran su desarrollo a lo largo del tiempo, incapaz de restar validez a su testimonio siempre que reúna las condiciones de credibilidad y realidad que, en el caso, fueron apreciadas por la Sala de instancia.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones metodológicas serán analizados conjuntamente los motivos segundo, tercero y cuarto de recurso ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la infracción del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable y de los derechos fundamentales inherentes al necesario respecto del principio acusatorio.

1. El recurrente aduce que, dado que la menor cumplió los 13 años el NUM001 de 2014, los actos sexuales de septiembre y octubre de 2014 serían atípicos, mientras que ningún hecho se concretaría como sucedido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2015, limitándose a afirmar que se reiteraron en enero de 2016, pero sin concretar si una o más veces.

   Por ello, afirma que se habría producido una indebida aplicación retroactiva de la ley penal al haber sido condenado con base en el art. 183 CP, pues sólo a partir del 1 de julio de 2015 (fecha en que entró en vigor la reforma operada por la LO 1/2015, que elevó la edad para prestar consentimiento a los 16 años) los hechos serían constitutivos de delito, penándose así hechos anteriores que no lo eran.

   Por último, sostiene que el Tribunal Superior de Justicia habría vulnerado el principio acusatorio, al haber introducido un elemento en el debate jurídico, como es el relativo a la ausencia de consentimiento por parte de la menor, que entra en contradicción con la acusación que fue formulada y con el tipo penal por el que ha sido condenado.

2. Como recordábamos en la STS 826/2017, de 14 de diciembre, en efecto, es cierto que el artículo 2 CP, que reconoce la garantía penal (nulla poena sine lege) de la que es consecuencia necesaria la exigencia de irretroactividad, salvo que la nueva Ley sea más beneficiosa, complementa la garantía criminal que recoge el artículo precedente, constituyendo una vertiente del principio de legalidad reconocido en el artículo 25.1 CE, que en su art. 9.3 establece que: "la Constitución garantiza el principio de legalidad... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

   Si bien, en correcto entendimiento del principio de irretroactividad de la Ley penal, inmerso como se dijo en las SSTC 8/81 y 15/81 en el de legalidad, significa que no es posible aplicar una Ley desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor al mismo tiempo indica que los efectos de una Ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia, bien porque en una sucesión normativa se contempla la situación más benignamente o porque tal situación haya dejado de contemplarse ( STC 21/93 de 18 enero).

   Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo, que: "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. (...) Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión de estos motivos. En el caso, el Tribunal Superior de Justicia descartó los alegatos deducidos a propósito de la denunciada vulneración de los principios de irretroactividad de la ley penal desfavorable y de legalidad, sobre la base de que los mismos se articulaban sobre unas premisas incorrectas.

   De un lado, porque se trataba de combatir la tesis de la continuidad delictiva con motivo de las imprecisiones cronológicas y fácticas analizadas, lo que, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, no impediría la apreciación de la continuidad delictiva que, por lo demás, resultaría más favorable al reo, conforme señalaba la propia Sala a quo con fundamento en la STS 92/2018, de 22 de febrero.

   En todo caso, porque se partía de la sola y exclusiva consideración de la edad para sostener la pretendida atipicidad de los actos sexuales cometidos con carácter previo al 1 de julio de 2015, postulando la validez del consentimiento prestado por la menor al contar con más de 13 años de edad, lo que a todas luces no se compadecía con la realidad de los hechos enjuiciados, siendo claro que, como acertadamente afirmaba la Audiencia al analizar la prueba, no existió consentimiento alguno, dadas las continuas referencias de la menor a su reiterada negativa a la conducta del acusado, por más que éste acabase imponiendo su voluntad.

   En definitiva, existieron actos indudablemente inconsentidos desde el principio y hasta el final, realizados por el acusado sobre la misma víctima, aprovechándose de idénticas ocasiones y contexto, y hasta que finalizaron en enero de 2016, fecha en que ya estaba en vigor la reforma del art. 183 CP operada por la Ley Orgánica 1/2015.

   La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. Nos encontramos ante un delito continuado de abusos sexuales y este no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 461/2006 de 17 abril, 1018/2007 5 diciembre, 1075/2009 del 9 octubre) que, por tanto, goza de entidad propia y específica, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000 de 21 marzo, 136/2002 de 6 febrero).

   En el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de abuso sexual se cometieron, según la declaración de hechos probados, en los meses de septiembre y octubre de 2014, a lo largo del año 2015 y hasta finales de enero de 2016 y, por tanto, con posterioridad al 1 de julio de 2015, siendo claro que las conductas anteriores no podían ser calificadas con arreglo al art. 181 CP, como postula el recurrente, pues el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran (en este sentido, las SSTS 677/2002, de 5 de abril, y 1360/2003, de 11 octubre, esta última en un caso de agresión y abusos sexuales continuados, en parte bajo la vigencia de la LO 11/1999, de 30 abril, que agravó las penas para este tipo de delitos).

   Por consiguiente, consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación ( STS 826/2017, de 14 de diciembre).

   Asimismo, hemos dicho en la STS 765/2011, de 19 de julio, que "cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de hábito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un período más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cuál sería la aplicable.

   La STS de 21 diciembre de 1990, resuelve la cuestión en estos términos: tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5, 918/2004 de 16.7, y 31.5.2006".

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, dado que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

4. Sentado lo anterior, tampoco advertimos la quiebra del principio acusatorio que se denuncia, pues, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, la Sala a quo abordó en diversos momentos de la sentencia la señalada falta de aceptación voluntaria de la víctima de los actos de contenido sexual y, en definitiva, de la ausencia de consentimiento alguno, cuya existencia era postulada en el recurso como fundamento de la pretendida atipicidad de los hechos cometidos hasta el 1 de julio de 2015.

   En definitiva, con independencia de lo aducido por el recurrente al efecto, la lectura de los argumentos expuestos por ambos Tribunales pone de manifiesto que el Tribunal de apelación no introdujo ningún elemento novedoso en el debate, como se aduce, ya que se limitó a dar cumplida respuesta a los alegatos que sustentaban su recurso. Tampoco se apartó de los hechos y de la calificación jurídica postulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, según se desprende del examen de las actuaciones, donde se hace expresa referencia a que la menor insistía en que no quería y al caso omiso del acusado ante esta negativa, continuando hasta satisfacer sus deseos, calificándose los hechos con arreglo al art. 183 CP (en la redacción dada por la LO 1/2015), lo que es acorde a la continuidad delictiva reclamada y a la doctrina jurisprudencial expuesta.

   Por todo ello, procede inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nuevamente por razones metodológicas van a ser analizados conjuntamente los dos últimos motivos de recurso, al constatarse que ambos coinciden en alegar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por la defectuosa subsunción de los hechos declarados probados.

1. El recurrente considera, en el motivo quinto, que se ha apreciado indebidamente una continuidad delictiva, dada la imprecisión de los hechos declarados probados a propósito de las fechas y los concretos hechos supuestamente sucedidos en los años 2015 y 2016.

   Ya en el motivo sexto, entiende que esta inconcreción del relato fáctico igualmente impediría considerar aplicable el art. 183.3 CP, puesto que la ambigua expresión "tales hechos" no puede interpretarse en perjuicio del reo. A su vez, discute la aplicación de la agravante del art. 183.4.d CP por la imposibilidad, jurisprudencialmente declarada, de acumular el prevalimiento de superioridad a la edad de la víctima, lo que vulneraría el "non bis in idem".

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Los motivos deben inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir la existencia de la continuidad delictiva, que era negada una vez más por el recurrente bajo los argumentos previamente rechazados.

   Asimismo, subrayaba que, en cuanto a la existencia de penetración, nada de ambiguo tenía la expresión "tales hechos", referida a los ocurridos en los años 2015 y 2016, que se ponía en relación con los dos episodios relatados como sucedidos en el año 2014 y donde se hacía constar claramente que el acusado "la penetró vaginalmente".

   Por último, destacaba la corrección de la apreciación de la agravante de prevalimiento bajo el contexto descrito por el Tribunal de instancia, que no descansaba en exclusiva en la alegada situación de superioridad, sino en una serie encadenada de elementos (el DIRECCION001 de la víctima, la relación "cuasi familiar" entre el acusado y ésta y la falta de control de la hermana -ausente del domicilio la mayor parte del tiempo- que éste aprovechaba para acrecentar su posición) reveladores de una situación bien distinta a la que se tuvo en cuenta por el Tribunal Supremo para apreciar la vulneración del "bis in idem" en la sentencia citada al efecto por el recurrente.

   Nuevamente, los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios de la continuidad delictiva apreciada, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian.

   En lo que concierne a la continuidad delictiva, la sentencia 265/2010, de 19 de febrero, señala: "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

   Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, revelan una sucesión de actos de contenido sexual, con penetración, desde septiembre de 2014 y hasta finales de enero de 2016, que justifican la continuidad delictiva apreciada y que, como tal, no queda desvirtuada por el mero hecho de que no se puedan especificar fechas o momentos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre), siendo igualmente correcta la aplicación del art. 183.3 CP.

   Por otro lado, a propósito del prevalimiento, en el presente caso, existe la relación de superioridad, pues como se desprende del relato de hechos probados, el acusado, como pareja de la hermana de la menor (titular del acogimiento familiar), mantenía una relación con la misma equiparable "a la de padre-hija", y se valió de tal situación, de la discapacidad psíquica de ella y de la falta de control de la hermana, con la confianza propia de dicha relación y de la convivencia, para llevar a cabo las conductas ilícitas.

   Por tanto, la respuesta es correcta y conforme a la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que la razón de ser de esta agravación no es otra que la facilidad ejecutiva que proporcional el vínculo parental ( STS 173/2004, de 12 de diciembre) o asimilado, como pareja de la madre ( STS 957/2013, de 17 de diciembre), ya que el prevalimiento contemplado por el precepto, apoyado en la relación de parentesco o superioridad, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio).

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme disponen los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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