STS 92/2018, 22 de Febrero de 2018

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda incoó sumario número 3/2016 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial Cádiz que con fecha 6 de julio dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «Probado y así se declara expresamente:

1. - Heraclio ., nacido el NUM000 de 2002, jugaba durante la temporada 2014-2015 en el club de fútbol llamado Club Deportivo SAYRE en la categoría de infantil, siendo su entrenador Mariano . A criterio del entrenador, Heraclio ., que jugaba en la posición de portero, era un mal jugador y muy contestatario de forma que aunque entrenaba, practicamente no jugaba en las convocatorias del equipo. Heraclio ., amante del fútbol, ya había sido expulsado de su anterior club por decisión del entrenador tras una acalorada discusión entre el padre de Heraclio . y el entrenador al reprocharle aquél haber llegado a algún entrenamiento con una fuerte resaca producto de la ingesta de alcohol la noche anterior y por haber expulsado a su hijo de un entrenamiento. Heraclio . era a la sazón un niño de carácter nervioso e inquieto y su relación con este entrenador no era muy fluida. En el club Sayre, con su nuevo entrenador tampoco lograba congeniar.

   A finales de 2014, ya iniciada la temporada, la madre de Heraclio . estaba atravesando una depresión y el padre, Jose Augusto era dueño de un establecimiento de bar denominado Peña "La Bodeguita", situado en la localidad de Sanlúcar de Barrameda y pasaba mucho tiempo atendiendo el establecimiento.

   Benito era, a la sazón, el Presidente del Club Deportivo Sayre, que tiene ocho equipos de diversas categorías y edades, siendo además, en la temporada 2014-2015, entrenador de las categorías Benjamín y Cadete.

   En el inicio de la temporada 2014-2015, en torno al mes de septiembre, el padre de Heraclio . había contactado por facebook con Benito para meter a su hijo en el club, a lo que Benito aceptó, siendo fichado Heraclio . en la categoría infantil.

2. - Benito , una vez que Heraclio . inició sus entrenamientos en las instalaciones empleadas por el Club, instalaciones que aquél frecuentaba, tanto por su condición de Presidente como por ser él mismo entrenador, comenzó entonces a frecuentar la Peña que regentaba el padre de Heraclio ., a pesar de que la misma distaba un kilómetro de su domicilio y ello para estar cerca de Heraclio ., quien en no pocas ocasiones permanecía en el local mucho tiempo, a veces ayudando a su padre. De esta forma Benito se granjeó una cierta confianza y amistad con el padre de Heraclio ., quien le permitió durante aquélla temporada que trajera de los entrenamientos o llevara a los entrenamientos a su hijo en coche en repetidas ocasiones.

3. -En fecha indeterminada del mes de diciembre de 2014 o del mes de enero de 2015, en la Peña "La bodeguita" , conociendo Benito el interés de Heraclio . por jugar de titular y asegurándose, pues se lo preguntó, si esa semana jugaba, tras la repuesta negativa de Heraclio ., le propuso jugar de portero suplente en la categoría de Cadete, aceptando el menor. Tras ello, Benito , que tenía aparcado su vehículo en una zona muy oscura de la calle, muy poco visible desde el local, en el que no había practicamente nadie y donde estaba puesta la música a cierto volumen, como acostumbrada a hacer el padre de Heraclio ., le ofreció a Heraclio . acompañarle a su coche para mostrarle la equipación de cadete, a lo que el menor accedió. Una vez que llegaron al vehículo, y una vez el menor se sentó en el coche, Benito con ánimo libidinoso, cogió fuertemente la mano del menor con la finalidad de que le masturbara, a lo que Heraclio . opuso resistencia sin poder impedir el contacto de su mano con los genitales de Benito . Seguidamente, con el mismo ánimo lúbrico, Benito manoseó los genitales del menor quien intentaba evitarlo con sus brazos sentado en un asiento del vehículo, sin conseguirlo ante la mayor fuerza física del adulto, que finalmente le dejó ir. La confusión experimentada por el menor, creyendo que era una especie de broma y las expectativas de jugar de titular impidieron que el menor contase nada a su padre.

4. - En fecha indeterminada del mes de abril de 2015, encontrándose Benito en la Peña "La Bodeguita", debido a que Heraclio . no tenía una caña de pesca con la que ir a pescar con un amigo de su padre, recibió de su padre 2,5 euros y otros 2,5 euros de Benito a fin de comprársela de segunda mano a un amigo suyo, ofreciéndose Benito a llevarlo en coche para comprar la caña, aceptando el menor. Tras comprar la caña, Benito convenció a Heraclio . para que le acompañara a su domicilio, sito en CALLE000 n° NUM001 de Sanlúcar de Barrameda, a fin de que le ayudara a transportar un soporte-pie de televisor que tenía en su cuarto y que un amigo suyo necesitaba para ver en comunitario un partido de fútbol. Durante el trayecto en el coche de Benito , éste le dijo al menor que le iba a dar una chupadita, en referencia a que le iba a hacer una felación.

   Al llegar a la vivienda y como se percatara Heraclio . que en el interior se encontraba la hermana de Benito , confiado en que nada podía pasarle, accedió a entrar en la habitación de éste, en la planta superior, cerrando tras de sí Benito la puerta del cuarto con el pestillo. Seguidamente, Benito bajó las calzonas de Heraclio ., amplias y elásticas propias de la temporada de calor, y con ánimo libidinoso aproximó su boca al pene de Heraclio y como quiera que Heraclio . mostró rechazo, Benito se limitó a masturbarlo. Heraclio ., temeroso de que Benito le echara del equipo que entrenaba si reaccionaba de forma distinta a los deseos del acusado, accedió a que éste le llevara en coche de vuelta a su casa y en el trayecto en el coche, Benito , frustrados sus deseos libidinosos con el episodio del domicilio, introdujo su mano por el interior de las calzonas y del calzoncillo de Heraclio . manoseando los genitales del menor y masturbando a Heraclio .

5. -En fecha indeterminada del mes de mayo de 2015, en una ocasión en la que Heraclio . estaba comiendo en el domicilio de Benito , a lo que el menor accedió por la promesa de éste de echarle saldo en su móvil, Benito , con ánimo libidinoso, efectuó una felación al menor, sin que se haya probado el empleo de fuerza física para ello si bien el menor le manifestó a Benito que no lo deseaba.

6. - En una día indeterminado, comprendido entre enero y julio de 2015, Benito permitió a Heraclio . conducir su moto por la noche en el trayecto que va desde la esquina de la Pileta hasta antes de llegar a la Rotonda del Jarama, en Sanlúcar de Barrameda, ocasión que Benito aprovechó, mientras conducía el menor y Benito iba de paquete, para, con ánimo lúbrico, restregar su pene en erección y realizar movimientos pélvicos ostensibles en contacto con las nalgas del menor, que notó ese estado de erección en el adulto, adulto que al tiempo que le decía al menor "te la voy a meter enterita", controlaba también con sus manos el manillar de la moto, puestas sobre las manos del menor, a quien no permitía así controlar los frenos de la moto.

7. - Algunos días después de lo anterior, en la cuesta de la Peña "La Bodeguita", en el decurso de una discusión, Heraclio . le manifestó a Benito algo así como "déjame ya, maricón de mierda" a lo que Benito respondió propinándole un golpe en el hombro con el casco de la moto.

8. - El 12 de julio de 2015, sobre las 14 ó 15 horas, Benito , con la amenaza de poner a Heraclio en contra de sus compañeros y a echarlo del fútbol si no accedía, consiguió que Heraclio . acudiera al domicilio de Benito , antes de ir a la playa tal y como habían acordado. Una vez allí le franqueó la entrada la hermana de Benito , que estaba cocinando, y subió Heraclio . al dormitorio de Benito , cerrando éste el pestillo de la puerta una vez dentro el menor. Tras ello, Benito le dijo que le daría una chupadita y así ya no le debía los 10 euros del campus y además le daría 5 euros más y como el menor se negó, Benito , con ánimo lúbrico, lo empujó fuertamente hacia la cama, se puso encima del menor y poniendo al descubierto su pene lo aproximó a la boca del menor, que trató de oponer resistencia pero sin poder zafarse de su agresor, que lo sujetaba con fuerza y lo tenía parcialmente inmovilizado con su peso y piernas, pues estaba colocado encima suya , no logrando sin embargo éste que el menor le chupara el pene pues mantuvo Heraclio . cerrada la boca con fuerza todo el tiempo. Seguidamente, Benito bajó las calzonas del menor y comenzó a chupar el pene de Heraclio . y masturbarlo hasta que éste eyaculó. Procedió entonces Benito a colocar a la fuerza al menor boca abajo y mientras el menor se debatía tratando de zafarse de Benito en vano, que lo tenía sujeto e inmovilizado merced a su superior fuerza y empleando el peso de su propio cuerpo, le introdujo tras salivarlos dos dedos por el ano del menor, sintiendo éste dolor y dando un respingo, lo que hizo que Benito cesase en su empeño, terminando por masturbarse él hasta eyacular.

   A continuación acudieron ambos a la playa en compañía del menor Pablo ., tal y como habían acordado, menor que también jugaba al fútbol en el mismo club y de parecida edad a la de Heraclio ., y al que cuando contaba nueve o diez años Benito llevó a su dormitorio para enseñarle cosas que tenía en su cuarto y regalarle unas chapitas.

   En la playa ese mismo día Benito compró a Heraclio . una bebida energética que, una vez terminó, arrojó al suelo, lo que Benito le reprochó, respondiendo Heraclio . que era un sinvergüenza por lo que le estaba haciendo, a lo que Benito respondió dándole al menor una bofetada en la cara, comenzando Heraclio . a llorar diciéndole que le iba a denunciar.

   Heraclio . acudió entonces a la casa de su abuela contándole que Benito le manoseaba y tocaba, lo que ésta contó al padre del menor, interponiéndose la correspondiente denuncia.

9. - Activados los protocolos de rigor por el Servicio de Prevención y Atención a la Familia, el menor fue derivado al programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual, de la Fundación Márgenes y Vínculos y en donde, tras evaluar al menor y determinar que presentaba sintomatología compatible con vivencia de abuso sexual y diagnóstico de Trastorno por Estrés Postraumático, fue sometido a tratamiento para combatir ese cuadro, tratamiento que se inició en septiembre de 2015 y terminó en febrero de 2017. El menor presentaba dificultad para conciliar el sueño, pensamientos recurrentes intrusivos y confusión sexual con inquietud por sus impulsos sexuales y expresión de la sexualidad».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: 1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Agresión sexual a menor de 16 años, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Heraclio ., SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE EL MISMO FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON EL EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 14 AÑOS Y SEIS MESES, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.

Así mismo imponemos al condenado la medida de libertad vigilada durante siete años para su cumplimiento tras la ejecución de la pena privativa de libertad y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de siete años.

2. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Abuso sexual a menor de 13 años, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Heraclio ., SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE EL MISMO FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON EL EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 5 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.

   Así mismo imponemos al condenado la medida de libertad vigilada durante cinco años para su cumplimiento tras la ejecución de la pena privativa de libertad

3. - Se imponen las costas al condenado, incluyendo las costas de la acusación particular.

4. -Debemos CONDENAR y condenamos a Benito como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un mes multa con cuotas diarias de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de localización permanente y con imposición de costas.

5. - Debemos ABSOLVER y absolvemos a Benito del delito leve de amenazas que se le venía acusando con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas correspondientes de oficio.

6. - El condenado indemnizará a Heraclio . en la cantidad de 20.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños personales causados, cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero conforme el art. 76 de la Lec .

7. - Se abonará para el cumplimiento de las penas principales y accesorias el tiempo cumplido de forma cautelar.

8. - Se prorroga la prisión preventiva hasta el 16 de abril de 2024.

   Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes».

Notificada la resolución a las partes, por la representación de D. Benito , se preparó recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda de Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 LECRIM ., al vulnerarse el principio de presunción de inocencia dada la existencia de versiones contradictorias y no reunir el testimonio de la presunta víctima los requisitos necesarios para ser considerada suficiente prueba de cargo.

2. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.2 LECRIM ., al existir error en la valoración de la prueba consistente en los informes técnicos obrantes en los folios 142 a 158 y 171 a 184 de las actuaciones y el material utilizado para la realización de los mismos.

3. - Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo previsto en el artículo 850.1 LECRIM , al denegarse a ésta parte la diligencia de prueba consistente en prueba pericial sobre la credibilidad del testimonio del menor.

4. - Por quebrantamiento de forma, de conformidad con el artículo 851.3 LECRIM ., al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

5. - Por quebrantamiento de forma de conformidad con el artículo 851.4 LECRIM , al penarse un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación y no haberse procedido previamente como determina el artículo 733.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de enero de 2018.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia por la que condenó a Benito como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años y seis meses de prisión; y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, a la pena de cuatro años de prisión, en ambos casos con las correspondientes accesorias incluida la medida de libertad vigilada. También lo condenó como autor de un delito leve de lesiones y le absolvió de otro también leve de amenazas.

Contra la mencionada resolución interpuso el condenado un recurso que articula a través de cinco motivos, que ha sido impugnado por el Fiscal y la Acusación Particular.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de la presunción de inocencia dada la existencia de versiones contradictorias, y no reunir el testimonio de la víctima los requisitos necesarios para ser considerada suficiente prueba de cargo.

El cauce casacional por el que se opta sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum . La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

La pretensión del recurrente debería haberse encauzado como infracción de precepto constitucional. No obstante, con el objeto de dar satisfacción plena al derecho a la tutela judicial efectiva que le ampara, abordaremos la cuestión suscitada.

1 . Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Hemos afirmado que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2 . La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del menor concernido, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorar en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3. El recurso cuestiona en extenso la valoración probatoria que contiene la sentencia del Tribunal a quo en cuanto otorga fuerza acreditadora suficiente al testimonio del menor Heraclio . Y al hilo de su análisis no comparte que el coste social que haya podido tener por denunciar al acusado, sea un parámetro idóneo para calibrar su credibilidad. Sostiene que éste mantenía al joven en el equipo con el fin de poder recaudar más cuotas que contribuyeran a su mantenimiento, y que no existe prueba alguna de que le amenazase con echarle del conjunto deportivo si no toleraba los abusos sexuales. Por el contrario, hasta tres testigos avalaron en el juicio la tesis esgrimida por el acusado de que se trataba de una denuncia falsa precisamente en represalia porque iba a echarlo del equipo. También aduce que el niño ya tenía un mal rendimiento académico, por lo que no puede atribuirse a los hechos enjuiciados la pérdida de un curso escolar.

   Alega que la Sala sentenciadora valoró erróneamente la prueba al calificar el testimonio del menor como persistente y unívoco en todas las fases del proceso en lo esencial, cuando el mismo incurrió en contradicciones sistemáticas con el paso del tiempo y su versión fue más exagerada a medida que se sucedieron las diferentes etapas de la causa. Incluso llega a afirmar fue un testimonio inducido por la perito psicóloga que lo ha tratado. Y cuestiona la fuerza corroboradora de los elementos a los que la Sala sentenciadora otorgó tal carácter.

4. Explica la sentencia recurrida «La Sala considera que dicho testimonio es fiable y sólido, florido en detalles espontáneos, sin contradicciones groseras o inexplicables, sin dar la sensación en ningún momento de mecanicidad en la narración del relato ni una excesiva estructuación del mismo, ofreciendo un testimonio potente y mantenido en el tiempo, lo que no ha impedido algunas muestras de afectación emocional al tener que rememorar los hechos, lo que en todo caso refuerza la absoluta credibilidad y fiabilidad que para la Sala abriga tal testimonio.»

   Tal conclusión es consecuencia de un escrutinio de la declaración del menor desde el triple prisma que la jurisprudencia de esta Sala ha marcado. Así descartó cualquier ánimo espurio susceptible de minar su credibilidad.

   Señaló: «El balance que arroja la situación de Heraclio antes y después de la denuncia de los hechos es ciertamente negativo para el menor. La psicóloga que realizó el informe de valoración del testimonio de Heraclio . ilustró a la Sala sobre las circunstancias familiares y de relación del menor en el momento de iniciarse los abusos. Indicó esta profesional que ora por el estado depresivo de su madre ora porque su padre pasaba mucho tiempo en el trabajo regentando su negocio, lo cierto es que Heraclio . estaba en situación de vulnerabilidad pues pasaba mucho tiempo solo. A ello se añade otro detonante, esto es, el gran deseo del menor de jugar como titular en algún equipo de fútbol. Como ha depuesto el menor, el padre del menor y corroboran otros testigos del plenario, Heraclio . tras el descubrimiento de los hechos ha dejado de jugar en el Club de Fútbol Sayre y la conversación de Wahtssap que el padre mantuvo con el a la sazón entrenador de Heraclio . durante la temporada 2014-2015, Mariano , pone de manifiesto que éste no contaría con él para la próxima temporada. Este mismo testigo declaró en el juicio oral que Heraclio . era un mal jugador, muy inquieto y difícil de llevar y no comprendía la razón por la cual Benito se empeñaba en mantenerlo en el Club. Precisamente uno de los motivos que explicó Heraclio . le llevaron a tolerar los abusos fue precisamente el temor a que de no actuar en la forma esperada por Benito , Presidente del Club, éste le echase del mismo, algo con lo que le amenazó en más de una ocasión, como explicó el menor en el juicio, máxime tal y como reconoció el menor en el juicio y explicó también su padre, cuando había sido ya expulsado de otro Club anteriormente, segunda expulsión que habría supuesto su condena al ostracismo en el mundo del fútbol juvenil. Benito era el entrenador en la categoría de Cadetes y se llevaba al menor a los entrenamientos acogiéndolo como portero suplente, como tanto Heraclio . como Benito reconocen, de forma que Benito era su principal valedor.

   Por otra parte, el coste social tras el descubrimiento de los hechos ha sido elevado para el menor. Tanto por el testimonio de Heraclio . como de su padre y por las verbalizaciones que el menor hizo a la psicóloga de Márgenes y Vínculos conocemos cómo Heraclio , en el corto tiempo que pudo estar entrenando o jugando tras la denuncia e ingreso en prisión de Benito , fue objeto de burlas continuas de sus compañeros al referirse a él como "maricón, que te han partido el culo" o el hecho de gritar "gol de Benito " cada ocasión en la que Heraclio . encajaba un gol, así como el abandono de todos los padres de los jugadores compañeros de Heraclio . de un grupo de Wahtssap dejando solo en dicho grupo al padre de Heraclio , tal y como éste testificó, lo que por otra parte corrobora uno de los temores de Heraclio y que explicaría la demora en la denuncia de los hechos, esto es, el temor a no ser creído y el pánico a que sus compañeros le consideran un "maricón", en palabras del menor, esto es, pronunciados sentimientos de vergüenza en el menor y consiguiente culpabilidad , como suele ser habitual en estos casos y de lo que dio buena cuenta la psicóloga de Márgenes y Vínculos en su informe pericial y en el acto de ratificación plenaria.

   De forma que la tesis, esgrimida por el acusado en la prueba de interrogatorio plenario, de una denuncia falsa del menor en represalia a una supuesta decisión previa del acusado de echarlo de la equipación no se sostiene. No se sostiene porque el propio entrenador de Heraclio , Mariano , lo desmiente como hemos comprobado y explicado más arriba. Y no se sostiene porque el peso de las alforjas habría sido excesivo para tan corto viaje si consideramos el elevado número de acontecimientos que se verbalizan por el menor y el consiguiente esfuerzo que hubiera supuesto mantener una mínima consistencia en tan extenso relato durante el proceso judicial y, sobre todo, porque el menor ha sido tratado durante un año y medio terapéuticamente de su sintomatología ansiosa -ha perdido un año académico, tal y como ilustró en juicio su padre- sintomatología caracterizada por pensamientos recurrentes e intrusivos, alteraciones en los ciclos del sueño, conflictividad familiar, impulsividad y alteraciones graves en la percepción de su sexualidad, de lo que dieron buena cuenta en el plenario las psicólogas de Márgenes y Vínculos.

   En fin, no aprecia la Sala nada que objetivamente muestre indicios serios de incredulidad subjetiva o animadversión con beneficio secundario hacia su victimario por parte de la menor.»

   Hemos transcrito este fragmento de la sentencia porque por sí mismo sustenta su propia racionalidad, y hace decaer las objeciones que el recurso plantea al respecto.

   A continuación califica el testimonio como de «persistente y unívoco, siendo coincidente en todas las fases del proceso en lo esencial.»

   Aclara que el menor explicó las variaciones en su testimonio, desde una mayor reserva en los momentos iniciales por su propio estado de confusión y como reacción de pudor al tener que relatar aspectos íntimos de su sexualidad ante la policía, que le hicieron ocultar algunos aspectos que se le representaban como más comprometidos, como la consumación de las felaciones de que fue objeto, o el haber llegado a eyacular. Que la ayuda de la psicóloga, como el niño expuso en el juicio, le hubiera ayudado al hacerle sentir un contexto de protección a superar el trance que suponía rememorar en público la experiencia vivida, dista mucho de la inducción por parte de aquella a la que se refiere el recurso.

   Restó igualmente la Sala sentenciadora trascendencia a extremos que realmente no son sustanciales, como si en el último de los episodios el acusado le introdujo uno o dos dedos en el ano al joven o la sucesión cronológica de los hechos: si primero intentó penetrarlo bucalmente y luego analmente o la inversa. Como igualmente carece de ella el que en las fotografías obtenidas con ocasión del registro del domicilio del acusado no apareciera el jarrón al que el niño hizo referencia en alguna ocasión como instrumento de intimidación, lo que puede obedecer a distintas razones.

   Concluye la sentencia que se revisa «el menor siempre ha presentado un relato similar en cuanto a lugares donde se producen los abusos, con ocasión de los desplazamientos en el vehículo o en el domicilio de su victimario así como las razones por las que los encuentros se producen y que justificaron su presencia en el domicilio de Benito , datos estos que en su mayoría reconoce el propio Benito , quien prácticamente asume el relato del menor, como el encuentro en la playa, el episodio de la moto, la presencia del menor en su cuarto, la bofetada que le propina con ocasión de arrojar al suelo la bebida energética, la propuesta de jugar en el equipo de cadetes y mostrarle la alineación, etc.». La lógica del razonamiento resulta de nuevo indiscutible.

   Por último, la Sala sentenciadora analizó la verosimilitud de un relato, que consideró dotado de lógica interna a partir de los detalles que facilitó su autor sobre aspectos periféricos y sobre su propio sentimiento en el curso de los mismos. De considerarlos inicialmente como un juego, hasta llegar a tomar conciencia de las verdaderas intenciones del acusado, pese a los cual consintió los abusos para preservar su futuro en el equipo y no los denunció por miedo a la visión que de él pudieran tener sus compañeros y por vergüenza al haber llegado a experimentar placer fisiológico.

   También se valora como lógica la exposición de una sucesión de acometimientos que progresivamente avanzaron desde unos iniciales toqueteos, para pasar a masturbaciones, felaciones y culminar con la introducción de los dedos en el ano del niño.

   Por último, tomó en consideración el Tribunal sentenciador las corroboraciones periféricas ajenas al propio testimonio:

   El informe de valoración de la credibilidad del testimonio elaborado por las psicólogas de Márgenes y Vínculos y ratificado por sus autoras en el acto del juicio oral. Le otorgaron la máxima baremación en cuanto a su credibilidad, concluyendo que se trataba de un testimonio compatible con una experiencia realmente vivida. No detectaron indicadores de influencia de adultos ni motivaciones secundarias en el menor.

   Este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba, lo que en este casó también se dio. Las psicólogas apreciaron en el niño sintomatología propia de estrés postraumático, que también fue ratificada en cuanto a la apreciación se patrones de comportamiento externos por su propio progenitor (nerviosismo, impulsividad, alteraciones del sueño), y por la que hubo de recibir tratamiento.

   Hubo más corroboraciones externas: La coincidencia cronológica del fichaje del menor con las visitas del acusado al bar regentado por el padre pese a encontrarse a cierta distancia de su domicilio. Otros incorporados a través de prueba testifical, como la del antiguo entrenador del Heraclio y trabajador de las instalaciones deportivas, quien apreció al niño nervioso y asustado, a quien éste contó que Benito «le cogía la picha», y quien a su vez tranmitió al padre de Heraclio lo que este le relató, sin que las contradicciones, que más bien pudieron ser imprecisiones, que el recurso le atribuye sean relevantes en relación al contenido de la revelación. O la exploración judicial de otro menor que evidenció que al menos en alguna otra ocasión el acusado llevó en joven a su dormitorio, aun cuando no se produjera ningún acercamiento sexual, y solo fuera para regalarle unas chapitas. Desde luego no puede ni siquiera sospecharse que el acusado también pretendiera abusar de él, pero el hecho pone de relieve que no tenia objeción en hacerse acompañar por menores en su propio dormitorio.

   Las fotografías halladas en el ordenador del acusado con ocasión del registro realizado en su domicilio, en las que aparecen los cuerpos desnudos en las duchas de los vestuarios de niños de 9 ó 10 años. Por más que su explicación, como pone el relieve el recurso, responda a la euforia propia de una victoria del equipo, y fuera el acusado quien facilitara con su consentimiento al registro su hallazgo, su mero almacenamiento sugiere ciertas aficiones.

   Por último, el nerviosismo y afectación que la doctora que examinó a Heraclio el día después de que se formulara denuncia por estos hechos apreció en el joven, que el Tribunal sentenciador también valoró con efecto corroborador, no resulta incompatible con que al siguiente día el forense no detectara «afectación emocional evidente». En cuanto a las alegaciones del recurrente que tachan de falta de rigor el dictamen de tal facultativa, simplemente cabe señalar que la no coincidencia exacta entre doctores que examinan al paciente en distintos momentos respecto a su estado y a la evolución de una lesión, no es necesariamente indicativo de ello. En cualquier caso el Tribunal sentenciador se ha movido en el ámbito de la corroboración en cuanto al estado del joven, no respecto a una eventual lesión que no declaró probada.

   En atención a lo expuesto hemos de concluir que, pese a que el acusado negara la realidad de los hechos que se le atribuyen, y algunos de los testigos intervinientes a su instancia respaldaran en determinados extremos su versión, la Sala sentenciadora ha sustentado la realidad del relato de hechos que declaró probados y la culpabilidad del acusado en prueba válidamente practicada e introducida en el proceso y de suficiente contenido incriminatorio. Prueba que ha sido bastante y racionalmente analizada. En consecuencia idónea para desvirtuar el derecho que al acusado asistía a ser presumido inocente.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso se canaliza a través del artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba en relación al peritaje sobre credibilidad del testimonio del menor elaborado por las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos.

Cuestiona el recurso la profesionalidad del informe desde el punto de vista técnico, atribuyendo parcialidad a sus autoras. Censura que no interviniera ningún profesional varón en el mismo y si que las entrevistas se realizaran a presencia del progenitor del menor.

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Las SSTS 463/2014 de 28 de mayo , 476/2014 de 4 de junio o la 908/2014 de 30 de diciembre analizan la incidencia de este motivo cuando, como en este caso, se basa en la errónea interpretación de un informe pericial y afirman que de manera excepcional esta Sala atribuye a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente. O bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre , y las que en ella se mencionan). Dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

2. El planteamiento del motivo desborda los contornos del cauce casacional empleado. La Sala sentenciadora dio respuesta a las quejas que la Defensa del acusado opuso a la pericial de la Fundación Márgenes y Vínculos, que tomó en consideración como mero instrumento de corroboración, y nunca como prueba de cargo en sí misma. En cualquier caso, la queja que ahora se formula carece de la trascendencia que se le atribuye dado el carácter de mero instrumento de valoración que corresponde a las pericias de este tipo en cuanto baremadoras de lo índices de la credibilidad, tal y como hemos expuesto al resolver el motivo anterior.

Estrechamente relacionada con la alegación anterior, se formula a través del tercer motivo de recurso, esta vez como quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 LECRIM , el haberse denegado la pericial sobre credibilidad del testimonio del menor que fue propuesta por la parte ahora recurrente.

1. El éxito del motivo ahora planteado determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECRIM ). Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril , si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero explicó que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso, la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   La STC 142/2012 de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: «...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)».

2. La sentencia recurrida da cumplida cuenta de las razones que determinaron el rechazo de la propuesta formulada por la defensa del recurrente.

   En resumen, evitar al menor el trance de verse sometido a un nuevo examen psicológico (una vez que se encontraba prácticamente concluido el ya acordado, cuando la inicial petición de parte llegó al juzgado) y, con él, a la necesidad de rememorar unos acontecimientos, que si desde una perspectiva ex ante dibujaban perfiles agraviantes, tras la prueba practicada ahora podemos afirmar que hicieron mella en él.

   Hemos dicho reiteradamente en esta Sala, que en los procesos en los que se ven implicados menores de edad, por muy odiosos que puedan resultar los hechos a enjuiciar, la garantía de presunción de inocencia del acusado ni su derecho de defensa pueden sufrir recortes. Lo que no impide que el interés del menor y su indemnidad queden preservados en la medida de lo posible. Desde este prisma, la decisión de la Sala sentenciadora encaminada a reducir al máximo la victimización del adolescente denunciante solo puede calificarse de acertada cuando, además, la limitación del derecho de defensa del acusado es mínima.

   A su defensa se le permitió la consulta de todo el material videográfico y escrito obtenido por las psicólogas que entrevistaron al joven, a partir del cual podían haber elaborado sus correspondientes conclusiones. Otra cosa es que la defensa del acusado, ante la inadmisión como documental de lo que en realidad era un informe pericial documentado, renunciara a la intervención en el juicio del profesional que lo elaboró, y de esta manera a la introducción en el debate probatorio de sus conclusiones.

   En cualquier caso, el análisis de esta cuestión no puede desvincularse del tipo de diligencia a la que afecta, que no es prueba en sí misma, sino instrumento que facilita al Tribunal la interpretación de la que tiene tal carácter, la declaración que la víctima prestó a presencia de las partes, con sometimiento a un interrogatorio contradictorio, y que el Tribunal sentenciador pudo percibir directamente desde el privilegio de la inmediación.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo de recurso se enuncia como formulado a través del artículo 851.3 LECRIM , al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

1. Es doctrina reiterada de esta Sala de casación que vicio previsto en el artículo 851.3 LECRIM . denominado por la jurisprudencia «incongruencia omisiva» o también «fallo corto» aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación. No es incongruencia que no se haya aceptado la tesis de la defensa.

   No es incongruencia omisiva lo que en este caso denuncia el recurrente, sino que la sentencia de instancia no contiene mención expresa a cada uno de los testigos de descargo que intervinieron a su instancia, o en algún caso no analiza sus testimonios en integridad. Y entre estos alude a aquellas testificales que justificarían como habituales en los entornos deportivos de jóvenes las fotografías encontradas en el ordenador del acusado, manteniendo una versión a la que ya nos hemos referido; la del otro menor que también acudió a la habitación del acusado; la de su hermana que se encontraba en el domicilio cuando ocurrieron los hechos en la habitación cerrada de aquél, quien relato que la estancia de Heraclio en la habitación fue muy breve y que no apreció nada anormal en el joven cuando la abandonó; o la de los dos testigos que según el recurso dijeron haber escuchado a Heraclio . amenazar a Benito . También alude a una supuesta falta de respuesta a las objeciones planteadas la pericia sobre credibilidad del testimonio.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

   En lo que se refiere a la falta de motivación de la prueba esta Sala tiene establecido, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril ; 540/2010 de 8 de junio ; 1016/2011 de 30 de septiembre ; 249/2013 de 19 de marzo ; 63/2016 de 8 de febrero ; o STS 859/2016 de 15 de noviembre ).

   Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre ).

   Desde otra óptica, el Tribunal Constitucional también ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre ; 187/2006 de 19 de junio ; 148/2009 de 15 de junio ; y 172/2011 de 19 de julio ).

   La ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. Sin embargo, no se trata de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

   Si bien es cierto que una omisión valorativa de la prueba de descargo puede introducir una grieta irreparable en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, en el presente caso no advertimos ese déficit , pues aun cuando la sentencia recurrida no mencione expresamente todos los testigos de la defensa, descarta la tesis de descargo esgrimida al analizar exhaustivamente la actividad probatoria de cargo que ha desmontado aquella, en lo que nos remitimos a la ya señalado en anteriores fundamentos.

   El motivo se desestima.

El quinto motivo de recurso denuncia quebrantamiento de forma, por vía del artículo 851.4 de la LECRIM al haberse penarse un delito más grave que el que ha sido objeto de la acusación sin proceder previamente como determina el artículo 733.

Y explica que se ha producido vulneración del principio acusatorio porque se ha condenado por un delito de agresión sexual continuado, mientras que tanto el Fiscal como la Acusación Particular elevaron en el plenario a definitivas sus conclusiones provisionales en las que acusaron por un solo delito de agresión sexual. Y en segundo lugar se ha producido también esa infracción al condenar al acusado por un delito leve de lesiones que tampoco fue objeto de calificación ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular.

1. El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (entre otras, STS 578/2014 de 10 de julio ).

   En palabras de la STS 241/2014 de 26 de marzo , tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

2. No asiste razón al recurrente. Según especifica la sentencia recurrida en sus antecedentes, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular calificaron los hechos como un solo delito de agresión sexual a menor de trece años de los artículos 183.1 , 2 y 3 CP en su redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley orgánica 1/2015, sin referencia alguna a continuidad.

   Por su parte también el Fiscal acusó por un delito, esta vez sí continuado, de abuso sexual, de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal en su redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley orgánica 1/2015. Sin embargo, la Acusación Particular descartó la continuidad y acusó por 5 delitos que se nominaron como «abuso sexual», aun cuando en atención a los preceptos que se citan como sustento de la calificación, todos ellos lo son de agresión sexual, ya que en la totalidad de los casos se alude al nº 2 del artículo 183. Este concreto precepto, tanto en la redacción del código tras la reforma del 2010, como en la actual por efecto de la operada por la LO 1/2015 (ambas de idéntico alcance en el presente supuesto dado que la víctima era menor de 13 años) describe la agresión sexual a menores, cuyo rasgo diferenciador (al igual que cuando afecta a mayores) respecto al abuso no radica en la intensidad del acometimiento sexual aisladamente considerado, es decir, si llego o no a producirse acceso carnal, en este caso al tratarse de varón, por la vía anal o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos por la primera de ellas, sino en el empleo de violencia o intimidación.

   La decisión de la Audiencia se encuentra dentro de los márgenes fácticos y jurídicos de las partes acusadoras en cuanto a la apreciación de más de un incidente de agresión, pues como la misma explica «otra diferencia remarcable entre la acusación pública y la privada es la relativa al empleo de violencia por parte del agresor, que el Ministerio Fiscal residencia en exclusiva en el último de los episodios, cuando ya había entrado en vigor la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, y la acusación particular entiende concurrió en todos los supuestos.

   Sin embargo, la Sala considera que salvo el primero de los episodios y el último, tal y como recogen los hechos probados, en los restantes acontecimientos intermedios no quedó acreditado el empleo de violencia o intimidación pues no fue así verbalizado por el menor en Sala, apreciándose en este extremo cierto confusionismo en el relato del menor que lógicamente no puede perjudicar al justiciable.»

   No rebasó la Sala de instancia el margen jurídico ni fáctico de las acusaciones al penar como continuada la agresión sexual respecto a dos episodios del relato de hechos (el 3 y el 8) que ambas acusaciones en el segundo de los casos, y solo la Particular en cuanto al primero, habían calificado en atención a los preceptos invocados, como agresión sexual. Y así optó por el tipo del artículo 183.1,2 y 3 como modalidad más grave y determinante de la pena sobre la que habría de operar la continuidad.

   Los restantes episodios, los correspondientes a los incisos 4,5 y 6 del relato de hechos, los calificó de abuso sexual continuado en la modalidad básica del artículo 181.1 CP , con escrupuloso respeto al principio acusatorio. Pues, pese a considerar de acuerdo con la doctrina de esta Sala, unánime a partir del acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS 909/2005 de 8 de julio ; 476/2006 de 2 de mayo ; 1295/2006 de 13 de diciembre ; 575/2010 de 10 de mayo ; 803/2014 de 28 de octubre ; o 299/2016 de 11 de abril ) que la secuencia reproducida en el apartado 4º del relato de hechos (la felación que el acusado realiza al menor) encajaba en la modalidad agravada del artículo 183.3 CP , no la aplicó al no haberse formulado acusación respecto a la misma.

3. No procede pues, como pretende el recurso, la absolución por el delito de agresión sexual continuada. Sin embargo, la alegación de la parte recurrente nos permite enlazar con una cuestión que, aunque más propia de un motivo de infracción de ley sustantiva del artículo 849.1 LECRIM , hemos de abordar ahora aun cuando no planteada expresamente por aquel, atendiendo al criterio de la voluntad impugnativa que ha sido aplicado en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala. Procedemos a entrar a examinar por ese cauce una cuestión que afecta directamente a la legalidad penal del conjunto de la condena impuesta al acusado ( SSTS 766/2008 de 27 de noviembre ; 495/2015 de 29 de septiembre ; 556/2015 de 2 de octubre ; 747/2015 de 19 de noviembre ; 618/2016 de 8 de julio ; 687/2016 de 26 de julio ; 694/2016 de 27de julio ; 771/2016 de 18 de octubre ; y 109/2017 de 22 de febrero , entre otras muchas).

   La Sala sentenciadora condena, como hemos visto, por dos delitos continuados. Ha distribuido los diferentes actos sexuales que el relato de hechos describe en dos delitos diferentes, atendiendo al criterio jurídico de que las conductas perpetradas se subsumen en dos modalidades típicas diferentes: unas en el delito continuado de abuso sexual y otras en lo que se consideran agresiones sexuales.

   Esa fragmentación, que aboca a un concurso real de delitos continuados contra la indemnidad sexual del mismo menor, no resulta razonable si se pondera que, en primer lugar, no se describen en la sentencia recurrida dos periodos claramente diferenciados entre la fase temporal de los abusos sexuales y la de las agresiones sexuales, sino que ambos se entremezclan en el mismo espacio de tiempo. No existe una ruptura que permita considerar excluida la abrazadera o la conexión propia exigible en el delito continuado.

   Por lo tanto, «desde un punto de vista naturalístico u ontológico carecemos de una fractura temporal que nos permita fragmentar las acciones continuadas en el tiempo en dos periodos claramente diferenciables que posibiliten hablar de dos unidades de acción sustancialmente escindibles en el devenir de su ejecución.

   Y en segundo lugar, ya en el plano axiológico o normativo, no resulta razonable ni coherente apreciar un solo delito continuado contra la indemnidad sexual de la menor cuando se trate de una conducta integrada por una pluralidad de actos de agresión sexual y, en cambio, en el caso de que concurra una mixtura de actos de meros abusos con otros de agresión sexual acudamos a la aplicación de un concurso real de dos delitos continuados, si bien de diferente gravedad punitiva» Así se expresaba la reciente sentencia 147/2018 de 25 de enero , al abordar la misma cuestión que ahora nos ocupa.

   Además, ante la diferente intensidad punitiva entre una y otra opción, incidía esta última resolución, con cita a la vez de la STS 573/2017 de 18 de julio , en la necesidad de clarificar que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, procede apreciar la continuidad aun cuando alguno de los episodios que la conforman no estuviera condicionado por la violencia o la intimidación, y fuera calificable por tanto como abuso sexual y no como agresión sexual. Opción de impecable encaje en el artículo 74 del C. Penal que describe como base de aplicación de la continuidad la de una pluralidad de acciones realizadas por un mismo autor, que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

   Y esa es la situación a la que ahora nos enfrentamos. Dos agresiones sexuales que se entremezclan con cuatro episodios de abusos, realizados todos ellos por el mismo acusado sobre el mismo menor cuando contaba 12 años de edad, en un mismo periodo temporal (entre diciembre del 2014 y julio del 2015), aprovechando los lugares y la posibilidad de acceso que propician un mismo contexto de relación, el que surge entre entrenador de un equipo de futbol y sus jugadores.

   En atención a ello, el recurso habrá de entenderse parcialmente estimado en el sentido de calificar los hechos como un delito continuado de agresión sexual del artículo 183.1 , 2 y 3, en relación con el artículo 74 CP , que absorbe los episodios de abuso.

4. Esta tipificación como única, que integra en un solo delito continuado todos los episodios que la Sala sentenciadora distribuyó en dos, por los que impuso respectivamente las penas de 13 años y 6 meses de prisión para la agresión sexual, y 4 años a los abusos, obliga a realizar una nueva determinación de la pena a imponer, en atención a la nueva realidad a la que dará respuesta la que ahora se fije.

   En la medida que la nueva calificación ha sido adoptada por esta Sala de casación en respuesta a la voluntad impugnativa de la recurrente, ninguna de las partes se ha pronunciado al respecto. Ahora bién, no podemos obviar que las dos acusaciones intervinientes se han pronunciado a favor de mantener el concurso real de delitos continuados que apreció la Sala de instancia, cuya penalidad conjunta alcanza los 17 años y 6 meses de prisión.

   Así las cosas, es evidente que si optamos por elevar la pena que fue impuesta por el delito continuado de agresión sexual, no se vulnera el principio acusatorio ni tampoco se incurre en reforma peyorativa si tenemos en cuenta que los actos integrantes del delito de abusos sexuales no se excluyen de la condena, sino que se mantienen como actos punibles pero embebidos dentro del único delito continuado de agresión sexual que ahora se aprecia.

   Ello quiere decir que si bien es verdad que los episodios de abuso sexual dejan de integrar un delito continuado separado o autónomo, no puede obviarse en cambio que esa conducta incrementa el injusto culpable del único delito continuado por el que ahora se pena. De modo que no sería justo ni proporcionado que los tres actos de abuso sexual realizados y que configuraron en la sentencia recurrida un delito continuado de abuso sexual se quedaran ahora sin pena alguna al ser integrados en un único delito continuado de agresión sexual.

   En atención a estos parámetros, fijaremos la pena en la segunda sentencia que dictemos.

5. Por último, respecto al delito leve de maltrato del artículo 147.3, la condena se acomoda a la pretensión deducida por la Acusación Particular, basta repasar el antecedente que recoge la calificación de las acusaciones. En el relato de hechos se contemplan dos episodios capaces de sustentar la misma. El primero el del apartado 7º respecto al que opera algún margen de duda sobre si se produjo bajo la vigencia de la reforma operada por la LO1/2015 o la de la redacción anterior, lo que obligaría a valorar los efectos de la aplicación retroactiva de aquella de acuerdo con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Cuarta ( STS, entre otras, 534/2016 de 17 de junio ). Sin embargo, tal debate huelga cuando en el apartado 8º se reproduce una secuencia que sustenta tal tipicidad, el maltrato de obra sin lesión, ocurrida ya bajo la mueva regulación.

   El motivo se estima parcialmente.

La estimación parcial del recurso determina, de conformidad con la dispuesto en el artículo 921 LECRIM , que se declaren de oficio las costas de esta recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación del acusado D. Benito , contra la sentencia de 6 de julio de 2017 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10624/2017 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 22 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10624/17, interpuesto por la representación de D. Benito , contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera Rollo número 5/2016 ) que ha sido casada y anulada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.