ATS, 5 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/02/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2541/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: CSM/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2541/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Antonio Salas Carceller
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 5 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Arcadio y D.ª Celestina presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 20 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª) en el rollo de apelación n.º 83/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 394/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 44 de Madrid.
Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado la procuradora D.ª Inmaculada Osset Pérez-Olagüe, en nombre y representación de D. Arcadio y D.ª Celestina, en calidad de parte recurrente y la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de Bankinter S.A., en calidad de parte recurrida.
Evacuado el traslado de las posibles causas de inadmisión del recurso, la parte recurrida ha interesado la inadmisión del recurso. La parte recurrente se ha opuesto a las causas de inadmisión.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad l de un préstamo multidivisa.
El recurso de casación se articula en cuatro motivos. Se extractan:
PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, la Sentencia recurrida infringe el artículo 2.2, art. 63.2.f) y art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, así como la Doctrina jurisprudencial fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 323/2015, del Pleno de la Sala 1ª de lo Civil de fecha 30 de junio de 2015, por la que se determina que la hipoteca con opción multidivisa es un instrumento financiero derivado y, por tanto, incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el citado art. 2.2 y 63.2.f) de dicha ley. Existe interés casacional porque la Sentencia recurrida omite tal doctrina jurisprudencial. Se solicita la ratificación de criterios de esta Sala, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de diciembre de 2015 (ECLI:EU:C:2015:794) (Banif & Lantos, o Caso Lantos) sobre si el préstamo hipotecario con opción multidivisa lleva inserto un instrumento financiero derivado, estando así obligada la entidad prestamista a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.
SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, infracción de los artículos 1261, 1262, 1265 y 1266 del Código Civil y de los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, en relación con la incorrecta aplicación en la Sentencia recurrida de la Doctrina Jurisprudencial fijada por el Alto Tribunal sobre el error excusable en los contratos bancarios de carácter complejo, contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 840/2013 del Pleno de la Sala 1ª de lo Civil de 20 enero de 2014 y la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 323/2015 del Pleno de la Sala 1ª de lo Civil de fecha 30 de junio de 2015, las cuales consideran que el préstamo multidivisa es un producto financiero complejo y, por tanto, le es de aplicación los 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores. Existe interés casacional porque la Sentencia recurrida se opone a la Doctrina expuesta, pues declara que no hay error en el consentimiento y no es de aplicación la citada Ley del Mercado de Valores. Se solicita expresamente la ratificación del criterio sobre la aplicación de la Doctrina del error respecto a este tipo de contratos, en relación a la compleja naturaleza del producto enjuiciado y la capacidad de comprensión que un consumidor medio puede alcanzar respecto al mismo.
TERCER MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 477.2.3° de la LEC, infracción de los artículos 1261, 1262, 1265 y 1266 del Código Civil y de los artículos 3.1, 5.1, el punto 6° del Anexo I, la cláusula 2ª, apartado 2° del Anexo II, y la cláusula 6ª bis del Anexo II, todos ellos de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, en relación con la incorrecta aplicación en la Sentencia recurrida de la Doctrina Jurisprudencial fijada con carácter general por el Alto Tribunal sobre el error excusable, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1989 (RJ 1989\7894) y de 18 de abril de 1978 (RJ 1978\1361), para el supuesto de que el producto no se considere como un producto financiero complejo. También se considera que existe interés casacional, por existir fallos contradictorios entre distintas secciones de Audiencias Provinciales, cuando examinan las consecuencias que sobre el consentimiento tiene el incumplimiento de las obligaciones de la Orden Ministerial citada. Se solicita la fijación de criterios sobre la aplicación de la Doctrina del error respecto a este tipo de contratos de considerarse no complejos.
CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 477.2.3° de la LEC, infracción de los artículos 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, así como de los artículos 60.1, 80.1, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la incorrecta aplicación de la Doctrina jurisprudencial fijada por la Sentencia del Pleno n° 241/2013 de fecha 9 de mayo de 2013 y el Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (RJ/2013/3617) por la que se establece que a pesar de que una cláusula sea definitoria del objeto principal se puede controlar si su contenido es abusivo. Se solicita la ratificación del criterio acerca de que, siendo la opción multidivisa una condición general de la contratación, ha de estar sometida al doble filtro de transparencia.
A la vista de su planteamiento, el recurso de casación, en los motivos en los que se articula, no se admite por falta de justificación del interés casacional en la medida en que la sentencia, de acuerdo al juicio fáctico no revisable en casación, no se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la cuestión litigiosa ( artículo 483.2º.3ª LEC). Y es que, tanto en orden a la consideración de la existencia de un posible error en el consentimiento al que conduce el incumplimiento de los deberes de información insertos en la normativa alegada, como a los efectos del cumplimiento del control de transparencia del clausulado multidivisa, la sentencia declara probado que el banco recurrido informó tanto de los riesgos como de las características del producto, con antelación a la firma del préstamo, como evidencian los documentos nº 9 y 10 aportados en el escrito de contestación. En concreto en el mail que se dirige al prestatario, se alude tanto a los efectos de la fluctuación del cambio de divisa en la cuota de amortización como en el recálculo del capital prestado. De esta forma, de respetar la base fáctica, la sentencia no se opone a la jurisprudencia sobre la materia litigiosa.
El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrente en la medida en que se opone a lo aquí razonado.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno, con imposición de las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio y D.ª Celestina contra la sentencia dictada, con fecha 20 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª) en el rollo de apelación n.º 83/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 394/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 44 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia, con pérdida del deposito constituido.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
