ATS 31/2020, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:14071A |
| Número de Recurso | 1568/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 31/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 31/2020
Fecha del auto: 19/12/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1568/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: JGSM/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1568/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 31/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª) dictó sentencia el 14 de febrero de 2019, en el Rollo 54/2018, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 43/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villena, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba al acusado, Carlos Jesús, como autor penalmente responsable un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día para el supuesto de impago.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Oliver Ferrer, en nombre y representación de Carlos Jesús, alegando como motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 368, párrafo 2º, del CP. 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 LECrim, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6ª en relación con el artículo 66.1.2ª CP.
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.
A) El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE.
El recurrente denuncia, en síntesis, que, antes del comienzo del juicio oral, manifestó su deseo de renunciar a su Abogado y designar a otro de su elección, dado que había perdido su confianza en aquél; petición que no fue atendida por el Tribunal de instancia, lo que le provocó indefensión al privarle de ser asistido por un Letrado de su elección, interesando, en consecuencia, la nulidad de la sentencia.
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Los supuestos en que el cambio del abogado designado puede ser denegado por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable, bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, bien porque las carencias manifestadas por el propio acusado aparecen como irrelevantes o injustificadas.
Lo que igualmente es explicitado por el TEDH, que si bien reconoce a todo acusado, de conformidad con el art. 6.3.c) del CEDH, el derecho a la asistencia de un defensor de su elección (asunto Pakelli c. Alemania, de 25 de abril de 1983) y pese a la importancia de las relaciones entre abogado y cliente, precisa que tal derecho no es absoluto y está forzosamente sujeto a ciertas limitaciones, pues corresponde a los tribunales decidir si los intereses de la justicia exigen dotar al acusado de un defensor de oficio ( STS 821/2016, de 2 de noviembre).
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En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que el acusado, Carlos Jesús, el día 15 de agosto de 2014 sobre las 4:01 fue interceptado por los agentes intervinientes portando en el interior del pantalón una bolsa de una sustancia que resultó ser cannabis con un peso de 3,74 gramos, una pureza del 9,5% y un valor aproximado en el mercado de 1,65 euros, 46 envoltorios de una sustancia amarilla que resultó ser 42,21 gramos de anfetaminas, con una pureza del 2,5% y un valor aproximado en el mercado de 24,42 euros, y 30 envoltorios de una sustancia crema que resultó ser 16,44 gramos de MDMA, con una pureza del 68,8% y un valor aproximado en el mercado de 68,88 euros, que el acusado tenía intención de destinarla al consumo de terceras personas y de obtener un enriquecimiento ilícito. AI acusado también se le intervino 47,58 euros fraccionado en billetes y monedas.
Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.
Así, como razona el Tribunal de instancia, ante la solicitud del recurrente de cambio de abogado por pérdida de confianza, planteada al inicio de las sesiones del juicio oral, y tras la práctica por la Sala de las diligencias oportunas, se pone en conocimiento por un compañero del despacho del letrado cuya elección se pretende que no es hasta el día previo al inicio de las sesiones del juicio oral cuando el acusado se pone en contacto con tal despacho, indicándole la imposibilidad de hacerse cargo de su defensa por tener el letrado en tal fecha otros señalamientos. Añade la Sala de instancia que no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo momento de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. Además, sostiene el Tribunal de instancia, el letrado designado por el turno de oficio ha asistido al acusado durante la instrucción, la fase intermedia y hasta el día del juicio oral, sin que exista una mínima base en la que fundar la pérdida de confianza con dicho profesional.
Solución que ha de ser confirmada en esta instancia, por cuanto resultó conforme a derecho la inadmisión de la renuncia al letrado al inicio de las sesiones del juicio oral, pues la capacidad de todo imputado de designar a un abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa (en este sentido, STS 816/2008, de 2 de diciembre). Igualmente, las SSTS 1989/2000, 3 de mayo, 1732/2000, 10 de noviembre y 327/2005, 14 de marzo, señalan que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ.
En atención a lo expuesto procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 368, párrafo 2º, del CP.
El recurrente denuncia, en síntesis, que debió aplicarse el subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 CP, atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
En la STS 769/17, de 28 de noviembre, recodábamos que: "La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. (...)
En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.
La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.
Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un "modus vivendi", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.
En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.
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Las alegaciones deben inadmitirse.
En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios que integran el subtipo atenuado del párrafo 2 del artículo 368 CP, lo que ha sido descartado por el Tribunal de instancia al entender concurrentes los elementos del tipo básico.
En todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia que, en el presente caso, fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º CP, por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia apuntada, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad con la intervención de una variedad de sustancias, en cantidades relevantes como 3,74 gramos de cannabis con una pureza del 9,5%, 42,21 gramos de anfetaminas con una pureza del 2,5%, y 16,44 gramos de MDMA con una pureza del 68,8%, ni tampoco se han puesto de manifiesto circunstancias personales del recurrente que le hagan merecedor del trato dispensado en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal. Presupuestos cuya concurrencia ha de quedar expresamente acreditada, lo que no ha acontecido en el presente supuesto.
Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) El tercero de los motivos del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849 LECrim, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6ª en relación con el artículo 66.1.2ª CP.
Denuncia, en síntesis, el recurrente que debió aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, atendiendo a que el procedimiento se ha extendido durante 5 años, pese a que requirió únicamente la práctica de diligencias consistentes en su declaración, la declaración de los agentes intervinientes y la recepción de la analítica de las sustancias intervenidas; asimismo, como lapsos temporales de paralización señala los comprendidos entre la incoación de las diligencias previas en 2014 y la incoación de procedimiento abreviado en 2015, entre ésta y la elevación del procedimiento a la Audiencia Provincial en 2018, y entre ésta y la celebración del juicio oral en 2019.
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En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala exige cuatro requisitos para su apreciación: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).
También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.
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Las alegaciones han de ser inadmitidas.
En el presente caso, examinadas las actuaciones, se advierte que entre los períodos de paralización señalados (auto de incoación de diligencias previas de 15/08/2015 y auto de procedimiento abreviado de 11/12/2015, entre éste y la elevación de las actuaciones a la Audiencia Provincial por diligencia de ordenación de 15/05/2018 y entre ésta y la celebración del juicio oral el 14/02/2019), se han practicado las siguientes diligencias: declaración de investigado (15/08/2014), informe analítico de las sustancias intervenidas (04/09/2014), valoración de la droga (02/10/2014), denegación del cese de la obligación de comparecencia apud acta peticionada (10/12/2015), escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (18/04/2016), auto de apertura de juicio oral (19/04/2016), diligencia de notificación de la apertura de juicio oral (06/05/2016), providencia por la que se acuerda librar oficio al Ilustre Colegio de Procuradores a fin de que se le designe uno de oficio (22/02/2017), designación por el Ilustre Colegio de Procuradores de un Procurador de oficio (01/03/2017), resolución por la que se acuerda hacer entrega de las actuaciones para presentar en el plazo de diez días escrito de defensa (22/02/2018), diligencia de ordenación por la que se recepciona la causa por la Audiencia Provincial con remisión de la misma al Magistrado ponente (05/06/2018), auto de admisión de pruebas (05/06/2018) y diligencia de ordenación (31/08/2018) por la que se acuerda el señalamiento para la celebración del juicio oral en fecha 14/02/2019.
De lo que se concluye la inexistencia de demora o paralización realmente extraordinaria en la tramitación de la causa, ni una extraordinaria duración global del proceso, en relación a su complejidad, lo que impide, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas interesada.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen al recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
