STS 655/2019, 8 de Enero de 2020
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2020:3 |
| Número de Recurso | 702/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 655/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 655/2019
Fecha de sentencia: 08/01/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 702/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/12/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 702/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 655/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 8 de enero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 702/2018 interpuesto, por infracción de ley, por la acusación particular Doña Gloria , representada por la procuradora Doña Amparo Ivana Rounet Mota y bajo la dirección letrada de Doña Matilde Izquierdo Orcajo, contra la sentencia n.º 657/17 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigésimo sexta de fecha 15 de noviembre de 2017, en el rollo de apelación sentencia violencia sobre la mujer número 1709/2017, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 512/2016, dimanante de las Diligencias Previas 37/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid, por delito de descubrimiento y revelación de secretos. Es parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Don Luis Francisco, representado por la procuradora Doña María Dolores Moral García y bajo la dirección letrada de Don Oscar Enrique Gilsanz Martín.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid, incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 37/2016, por delito de descubrimiento y revelación de secretos, contra Don Luis Francisco, y una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid que dictó, en el Procedimiento Abreviado número 512/2016, sentencia número 287/2017 de 21 de junio, con los siguientes hechos probados:
Resulta probado y así se declara que, el acusado Luis Francisco mantuvo una relación sentimental con Gloria, entre los meses de Enero a Julio de 2015, cesando la misma y entablando posteriormente la mujer una nueva relación con Alexander.
Resulta acreditado que en fecha indeterminada de los meses que mantuvo el acusado relación sentimental con Gloria, y sin su consentimiento la realizó una fotografía de carácter intimo mientras dormía con una pañuelo en el cuello, mostrando un pecho desnudo y era tocado con la mano, guardando consigo tal fotografia grabada, la cual el día 3 de Enero de 2016, ya rota la relación y entablada por la denunciante una nueva, con Alexander, previamente a contactar con este a través de redes sociales e intercambiarse sus móviles, el acusado le remitió desde su terminal NUM000 la misma a Alexander, el cual se la mostró a Gloria la cual formuló denuncia.
El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Debo condenar y condeno al acusado Luis Francisco como autor de un delito de descubrimiento y revelación "de secretos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Gloria a una distancia no inferior a 500 metros, y comunicar por cualquier procedimiento con la perjudicada , durante 3 años.
Se le imponen las costas judiciales.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Violencia sobre la Mujer al que correspondió la instrucción del presente procedimiento, haciendo constar que la misma no es firme, en cumplimiento de lo prevenido en los artículos 160.4º y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Notifiquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de los diez días siguientes a su notificación. Asimismo, una vez que la misma sea firme deberán llevarse a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones, y/o remisiones, en los términos legalmente exigidos, a las personas y organismos correspondientes para su debida constancia, a fin de proceder a su inmediata ejecución.
Notifíquese la presente sentencia a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, conforme a lo preceptuado en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Gloria, y por la representación procesal de Don Luis Francisco, dictándose sentencia por la Sección Vigésimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 15 de noviembre de 2017, en el Rollo de Apelación Sentencia Violencia Sobre la Mujer número 1709/2017, cuyo Fallo es el siguiente:
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Francisco y el interpuesto por la representación procesal de Gloria, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid en el procedimiento abreviado número 512/2016 con fecha 21 de junio de 2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por Doña Gloria, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en el siguiente motivo:
Único.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 197.1 y 4 del Código Penal.
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del recurso interpuesto, y que procede se dicte providencia de inadmisión del mismo, conforme a su informe de fecha 3 de mayo de 2018. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2018, se da traslado del mismo a las partes, y por Providencia de la Sala, de fecha 27 de septiembre de 2018, no concurriendo en el recurso presentado ninguna causa de inadmisión y presentando el mismo intereses casacional, la Sala lo admitió a trámite, dándose traslado al Ministerio fiscal para alegaciones, que fue evacuado mediante informe de fecha 23 de octubre de 2018, interesando el mismo, la confirmación de la sentencia; quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de diciembre de 2019.
Por la acusación particular, Doña Gloria, se formula recurso contra la sentencia núm. 657/2017, de 15 de noviembre de 2017, dictada por la Sección vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala núm. 1709/2017, por la que desestimó los recursos de apelación interpuestos por Doña Gloria, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y por el acusado, Don Luis Francisco, contra la sentencia dictada el día 21 de Junio de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 512/16.
El único motivo del recurso que formula Doña Gloria se articula por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del apartado 1 y del párrafo 1º del apartado 4 del artículo 197 del Código Penal.
Señala la recurrente que, como se declara probado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, los hechos enjuiciados tuvieron lugar entre enero y julio de 2015 y posteriormente el día 3 de enero de 2016, cuando ya había entrado en vigor la Ley Orgánica de 1/2015, de 30 de marzo. Por ello considera que, al no haber circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena mínima que podía imponerse sería de tres años, y, por lo tanto, la pena de dos años de prisión impuesta es contraria a lo dispuesto en el apartado 1 y en el párrafo 1º del apartado 4 del anterior artículo 197 del Código Penal, ya que los hechos se cometieron tras la entrada en vigor la citada reforma el día 1 de julio de 2015.
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El motivo por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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El hecho probado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y asumido por la Audiencia Provincial expresa que "el acusado Luis Francisco mantuvo una relación sentimental con Gloria, entre los meses de enero a julio de 2015, cesando la misma y entablando posteriormente la mujer una nueva relación con Alexander.
Resulta acreditado que en fecha indeterminada de los meses que mantuvo el acusado relación sentimental con Gloria, y sin su consentimiento la realizó una fotografía de carácter íntimo mientras dormía con un pañuelo en el cuello, mostrando un pecho desnudo y era tocado con la mano, guardando consigo tal fotografía grabada, la cual el día 3 de Enero de 2016, ya rota la relación y entablada por la denunciante una nueva, con Alexander, previamente a contactar con éste a través de redes sociales e intercambiarse sus móviles, el acusado le remitió desde su terminal NUM000 la misma a Alexander, el cual se la mostró a Gloria la cual formuló denuncia."
La acción así descrita se ejecutó temporalmente en dos momentos, esto es, entre los meses de enero a julio de 2015 en que fue tomada la fotografía, y el día 3 de enero de 2016 en que fue enviada por WhatsApp a Alexander.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, reformó el artículo 197 del Código Penal en el que se integra la conducta enjuiciada. Su entrada en vigor tuvo lugar a partir del día 1 de julio de 2015, y por tanto, entre esos dos momentos contemplados en los hechos probados de la sentencia. Se trataría por ello de determinar qué precepto penal debe ser aplicado.
El artículo 7 del Código Penal, único precepto que nuestro ordenamiento dedica a esta cuestión, señala expresamente que "A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar." Acoge, en consecuencia, la teoría de la acción.
En el caso analizado, el sujeto llevó a cabo dos acciones diferenciadas y distanciadas en el tiempo. La primera consistió en la toma de una fotografía de la denunciante, sin su consentimiento, donde se mostraba dormida y semidesnuda. Tal hecho constituía por sí mismo un delito contemplado en el apartado 1 del artículo 197 del Código Penal cuya redacción ha permanecido prácticamente inalterada tras la reforma operada mediante la citada Ley Orgánica 1/2015. La segunda constituye una agravación específica de la primera y tuvo lugar, ya con la entrada en vigor la reforma, cuando el acusado remitió la fotografía a Alexander, conducta prevista en el párrafo 1º del apartado 4 del artículo 197 del Código Penal anterior a la reforma, párrafo que con idéntica redacción ha pasado a integrar el párrafo 1º del apartado 3 del citado precepto.
No cabe duda de que la segunda acción se consumó cuando el acusado Luis Francisco remitió desde su terminal NUM000 a Alexander la fotografía que había tomado a Gloria.
Conforme ha declarado este Tribunal (sentencia núm. STS1045/2011, de 14 de octubre, con referencia expresa a la sentencia núm. 1219/2004, de 10 de diciembre) el tipo básico comprendido en el artículo 197.1 del Código Penal "se consuma por el sólo hecho de la captación de las imágenes del denunciante con la finalidad de vulnerar su intimidad. Por ello se le ha calificado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar, lo que da lugar a un tipo compuesto, si dichas imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto agravado previsto en el apartado 3º.1 del mismo precepto (hoy artículo 197.3), lo que conlleva la realización previa del tipo básico."
Nos encontramos pues ante un hecho posterior copenado. Se trata de un hecho independiente que se integra en un nuevo tipo penal a través del cual el autor intenta aprovechar la posición alcanzada con la realización del tipo inicial. Además, el segundo precepto penal incluye por sí solo todo el desvalor que supone el primero, siendo suficiente para valorar completamente el hecho. Expresado en otros términos, el desvalor captado por la primera figura delictiva está incluido en el desvalor tenido en cuenta por la segunda. Además, el autor o partícipe del hecho posterior ha intervenido también en el hecho anterior, el bien jurídico lesionado por las dos acciones es el mismo y no se ha producido un daño que vaya más allá del daño causado por la segunda acción.
Podemos concluir por tanto estimando que nos hallamos ante un concurso de leyes a resolver por el principio de consunción ( artículo 8.3ª del Código Penal), a favor del precepto que sanciona la segunda acción llevada a cabo por el acusado. Por ello, habiéndose cometido éste bajo la vigencia de la Ley Orgánica 1/2015, debe ser ésta la Ley aplicable.
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Tal conclusión carece en todo caso de efecto práctico, ya que, como antes se anticipaba, la conducta prevista en el párrafo 1º del apartado 4 del artículo 197 del Código Penal, anterior a la reforma por la Ley Orgánica 1/2015, ha pasado a integrar, con idéntica redacción, el párrafo 1º del apartado 3 del citado precepto. Se trata de una agravación aplicable a los tipos básicos recogidos en los apartados 1 y 2 del artículo 197 que tiene su fundamento en que las conductas de difusión, revelación y cesión a una o más personas de datos o hechos descubiertos o imágenes captadas, supone un incremento de la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo. La pena en este caso, es de dos a cinco años de prisión, tanto antes como después de la reforma.
El recurrente pretende la aplicación del párrafo 1º del apartado 4 del artículo 197 del Código Penal, en su redacción actual. Pero basta con examinar los escritos de acusación y la sentencia impugnada para comprobar que ninguno de los hechos que se imputaban al acusado por las acusaciones y que han sido declarados probados por el Tribunal de instancia, tomar la fotografía a la denunciante sin su consentimiento y enviarla a Alexander, integran las conductas allí descritas (ser el acusado responsable de ficheros o utilización no autorizada de datos de la víctima), y sí, por el contrario, la contemplada en la redacción del mencionado precepto con anterioridad a la reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2015 coincidente con la redacción actual del párrafo 1º del apartado 3 del artículo 197 del Código Penal (cesión de la imagen captada sin autorización).
Así las cosas, el motivo no puede acogerse.
La desestimación del recurso formulado por Doña Gloria conlleva la imposición a la misma de las costas procesales de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Doña Gloria , contra la sentencia n.º 657/2017 de 15 de noviembre, dictada por Sección vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 1709/2017 seguida por un delito de descubrimiento y revelación de secretos.
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)Imponer a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso.
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) Comunícar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco
Vicente Magro Servet Susana Polo García Carmen Lamela Díaz
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
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