STS 1848/2019, 18 de Diciembre de 2019

Por la Delegación del Gobierno en Madrid se dictó resolución con fecha 13 de enero de 2016 que acordaba:

"DENEGAR la AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES a D. Agustín".

Interpuesto recurso de reposición por don Agustín, el mismo fue desestimado por nueva resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 13 de junio de 2016.

Contra dichas resoluciones el recurrente formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid, bajo el número 337/2016, que dictó sentencia 264/2017, de 7 de julio, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"QUE DEBO ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Roman, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 13 de junio de 2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto el día 16 de febrero de 2016, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 13 de enero de 2016, en la que se denegó al recurrente el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social que había instado el día 30 de septiembre de 2015, anulándola por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del actor a obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social que había solicitado en su momento, lo que deberá ser realizado por la Administración demandada al ser la única competente para su otorgamiento".

Recurrida en apelación dicha sentencia, por el Abogado del Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación 692/2017, dictó sentencia 682/2018, de 25 de julio, con la siguiente parte dispositiva:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia 264/2017, de 7 de julio, dictada en el procedimiento abreviado 337/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 18 de Madrid , la cual confirmamos en su integridad, imponiendo al recurrente las costas con el límite de 300 euros, más IVA, por gastos de representación y defensa de la parte apelada".

Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado formalizó escrito de preparación del recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el cual, por auto de 27 de noviembre de 2018 de la Sala de instancia, se tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 29 abril de 2019, acordando:

Primero. - Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de julio de 2018, en el recurso de apelación nº 692/17 .

Segundo. - Precisar, al igual que hicimos en los autos de esta Sección, dictados en los recursos números 1942/17 y 130/18 , que la cuestión que se entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo social es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art. 124.2.b).

Tercero. - Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: arts. 66 y 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto".

Por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2019 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente para formalizar la interposición del recurso de casación, presentando su escrito el 7 de mayo de 2019, en el que solicitaba se dictara sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la sentencia recurrida con los pronunciamientos legales expuestos en el recurso de casación.

Por providencia de 28 de mayo de 2019 se tiene por interpuesto el recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición por treinta días a la parte recurrida, que presentó su escrito de oposición en fecha de 16 de julio de 2019, oponiéndose al recurso de casación, solicitando la desestimación íntegra del recurso de casación, y declarando la firmeza de la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 4 de octubre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2019, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia 682/2018, de 25 de julio, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, en el recurso de apelación 692/2017, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia 264/2017, de 7 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid, en el recurso contencioso administrativo (procedimiento abreviado) 337/2016, seguido contra resoluciones denegatorias de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, a instancia de don Agustín.

Las resoluciones impugnadas en la instancia (de 13 de enero y 13 de junio de 2016), que denegaron la solicitud de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo social de don Agustín (nacional de Venezuela), en aplicación del artículo 124.2.b) en relación con el artículo 64.3.e) y d), así como 66, del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), al no haber acreditado la solvencia económica del empleador para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador extranjero, así como no encontrarse el empleador al corriente del del cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

La ratio decidendi de la sentencia de apelación se contiene en el última de sus Fundamentos Jurídicos:

"... hasta que el Tribunal Supremo fije la interpretación de esos artículos en función de lo dispuesto en el actual art. 93.1 LJCA , la Sala debe mantener el criterio sostenido en diversas sentencias, todas de su Sección 10ª, que se han pronunciado categóricamente al respecto [sentencias núm. 36/2016, de 25 de enero (rec. 752/2015 ), 453/2016, de 6 de octubre (rec. 90/2016 ), 607/2017, de 16 de octubre (rec. 227/2017 ), 729/2017, de 19 de diciembre (rec. 345/2017 ), y otras], y a cuyos fundamentos nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

De todos modos, la interpretación literal que propugna el apelante en este recurso no es aceptable. El art. 129 diferencia claramente dos clases de autorizaciones: "la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo" y "los demás supuestos", es decir, las autorizaciones por razones de protección internacional, humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público. En el primer caso, no es preciso que el interesado solicite el permiso de trabajo, pues la autorización de residencia "llevará aparejada una autorización de trabajo"; en los otros supuestos sí es necesaria una petición singular, que entonces queda sujeta a las condiciones generales de los arts. 62 y siguientes sobre residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Por otra parte, nada obliga a equiparar el régimen jurídico de la residencia por arraigo y la fundada en cualquier otra de las circunstancias excepcionales que prevé el precepto. La autorización por arraigo responde a un fundamento y está sometida a unas condiciones muy distintas del resto. Según el art. 124, en aquella es objeto de examen, de oficio, a través del informe que debe emitir la Administración autonómica, "los medios económicos con que cuente el interesado", e incluso es posible eximir al solicitante del requisito de contar con un contrato laboral aun cuando la autorización de residencia comprenda la autorización para trabajar. Así pues, ni la relación laboral es totalmente imprescindible ni recae únicamente sobre el solicitante la prueba sobre sus recursos económicos.

Y, para finalizar, no debemos omitir que el solicitante de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de los arts. 64 y 66 es el propio empleador, quien, por supuesto, tiene a su disposición los medios para acreditar su solvencia económica y el cumplimiento de sus demás obligaciones. En la autorización por arraigo corresponde presentar la solicitud personalmente al extranjero, a quien resulta ineficaz imponerle la carga de una prueba que no se halla a su alcance".

Disconforme el Abogado del Estado con las sentencias de primera instancia y de apelación referenciadas, prepara el recurso de casación contra la referida sentencia, presentando escrito de preparación, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas infringidas los artículos 66 y 124.2.b) del RLOEX verificando el oportuno juicio de relevancia, en lo que aquí interesa, porque, conforme a tales preceptos, el Tribunal de instancia rechazó como causa de denegación de la autorización de residencia temporal la ausencia de justificación de medios económico para sostener el contrato de trabajo aportado por el solicitante de la residencia, considerando el Abogado del Estado que la exigencia de los medios económicos para el mantenimiento del contrato resulta imprescindible para la obtención de la autorización, a tenor del artículo 66 del RLOEX. Rechaza la interpretación de la sentencia impugnada en el sentido de que las solicitudes de autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo social que aportan un contrato ---suscrito entre el solicitante y el empleador para un período no inferior a un año--- sean suficientes para conceder la autorización; esto es, concluye señalando que debe exigirse que el empleador cuente con medios económicos, materiales y personales necesarios para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo como exigen los artículos 64 y 66 del RLOEX.

Una vez se tuvo por preparado el recurso de casación por el Tribunal Superior de Justicia, y tras la remisión de las actuaciones a esta Sala, por ATS de su Sección Primera de 29 de abril de 2019, fue el mismo admitido a trámite en los términos ya trascritos en los Antecedentes de Hecho de esta misma sentencia. En este ATS se hacía referencia a la anterior admisión, en términos similares de los recursos de casación 1942/2017 y 130/2018.

En el escrito de interposición realiza el Abogado del Estado recurrente exposición razonada de las infracciones normativas y jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita; en concreto, señala que para la concesión de autorización de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo social ---cuando llevan aparejada una autorización de trabajo en España--- es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el artículo 64.3.b) del RLOEX.

Para concluir, reproduce la STS de 8 de noviembre de 2018, dictada en el recurso de casación 1942/2017, que es una de las citadas en el ATS de Admisión, y termina con el suplico de estimación del recurso con los demás pronunciamientos legales expuestos en el escrito de interposición.

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el Auto de admisión, es determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo, es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador, en los términos previstos en el artículo 64.3.e) del Reglamento o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (artículo 124.2.b). Como precepto que han de ser objeto de interpretación, se señalan los artículos 66 y 124.2 del RLOEX.

El mencionado precepto que requiere de interpretación se incluye en el Título V ("Residencia temporal por circunstancias excepcionales"), Capítulo I, dedicado a la "Residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público", que dispone, concretamente en los referidos párrafos del mencionado artículo 124 lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: ...

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

... b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: ...".

Centrado el debate en la forma expuesta, es necesario hacer referencia al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de la LRJCA, en cuanto debemos proceder, en primer lugar, a determinar la interpretación de las normas ya delimitadas en el auto de admisión, para después examinar, conforme a dicha interpretación, las pretensiones accionadas en el proceso y sobre las que se ha pronunciado ya la sentencia de instancia.

Sentado lo anterior debemos tener en cuenta que, conforme se deja constancia en la sentencia de instancia, el recurrente había solicitado la autorización de residencia temporal en España por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, que le fue denegada por la Administración, por no reunir los requisitos necesarios para ello porque, de una parte, porque si bien se había presentado un contrato de trabajo por un año, se oponía, en relación con el empleador que había suscrito el contrato con el recurrente en la instancia, que "se comprueba que no queda acreditado que disponga de suficientes medios económicos, materiales o personales para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato trente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ( artículo 64.3 apartado e) del citado Real Decreto )".

Debemos ratificar, a la vista de todo lo anterior, la doctrina ya establecida por esta Sala en decisiones anteriores, en respuestas a planteamientos similares del que ahora se nos formula en el ATS de la Sección Primera en el presente recurso de casación.

En concreto, tales pronunciamientos ---a los que se hace referencia el citado auto de Admisión--- se contienen en las SSTS 1603/2018, de 8 de noviembre (RC 1942/2017) y 47/2019, de 22 de enero (RC 130/2018), que reiteramos:

"A la vista de lo expuesto, el debate se centra en determinar si para el supuesto de solicitud, y concesión, del permiso de residencia por motivos excepcionales de arraigo, se requiere acreditar la solvencia del proyecto empresarial en el seno del cual se integra la preceptiva aportación que impone el artículo 124.2 b), es decir, un contrato de trabajo firmado por empleador y trabajador por un periodo de, al menos, un año.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario hacer una previa delimitación, porque ese debate no es tanto la acreditación de dicha exigencia de la viabilidad del proyecto empresarial en que se integra el contrato de trabajo, sino determinar si la Administración, al examinar la solicitud del interesado, puede examinar y exigir dicha acreditación, porque ese es el debate que subyace en el presente proceso, en el que no se trata de que el solicitante y hoy recurrente no aportara con su instancia prueba sobre dicha viabilidad, sino que la Administración, al examinar el expediente, constata esa deficiencia conforme al contrato aportado que, por otra parte, el recurrente no cuestiona.

Ese debe ser el objeto del debate porque, adelantémoslo ya, no es admisible, como por el recurrente se pretende, imponer a quien solicita el permiso de residencia temporal a que venimos haciendo referencia, aportar con su solicitud, no ya un contrato de trabajo en las condiciones que impone el mencionado artículo 124.2.b) del Reglamento, sino una prueba plena sobre la viabilidad del proyecto empresarial en el seno del cual se integra dicha relación laboral. Claramente se descubre esa conclusión de la misma dicción del precepto, e incluso de su propia interpretación lógica, porque no puede exigírsele al interesado aportar con su petición una prueba sobre unas circunstancias que, no solo le es difícil de obtener porque es fácil concluir la dificultad de acceder a los medios probatorios para acreditarlo, sino que incluso difícilmente le pudiera ser facilitada a quien ya debe recabar una contratación laboral no siempre de fácil consecución.

Le asiste la razón al recurrente cuando pone de manifiesto, siguiendo los argumentos de algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre esta cuestión, que no puede extrapolarse a la petición del permiso temporal a que se refiere el mencionado artículo 124.2º.b), los requisitos que se impone en el artículo 66.1º del mismo Reglamento de 2011. Éste está referido a la residencia temporal para ejercer una actividad laboral, de tal forma que es esa relación la que condiciona a aquella, a diferencia del supuesto de autos en que es la situación excepcional de arraigo la que motiva la residencia y, como un presupuesto de ella, es esa relación laboral; criterio no baladí porque en la medida que esa relación es la causante de la estancia en nuestro País, es el mismo empresario el que ha de quedar sujeto al procedimiento y, conforme le impone el párrafo tercero del artículo 64, la necesidad de aportar un contrato de trabajo con garantías de "una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y por cuenta ajena". De ahí que el artículo 66.1º le imponga la carga al empresario, también solicitante de la residencia del extranjero, "acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento." En estos supuestos es el empresario también interesado en la residencia y es él el que puede aportar esas pruebas sobre la viabilidad de la empresa tras la contratación.

Por el contrario, en el supuesto de la residencia por motivos excepcionales por arraigo, el empresario no tiene intervención en el procedimiento y, por tanto, el Legislador le ha eximido de esa aportación al único interesado en el procedimiento, el extranjero, de tal forma que este deberá acreditar la existencia de un contrato de trabajo en las condiciones que se imponen en el mencionado artículo 124.2º.b).

Ahora bien, como ya se adelantó, no es esa polémica la que directamente se suscita en este proceso y lo antes concluido merece una puntualización.

Es indudable que una cosa es la mera exigencia formal que se impone en el artículo 124.1º.b) del Reglamento, que se cumple con la mero aportación del contrato de trabajo con la solicitud del interesado, y otra muy diferente es que la Administración no pueda, e incluso esté obligada en aras al interés general que subyace en sus potestades, examinar la eficacia probatoria de la documentación aportada por el interesado, toda ella y, por tanto, también el mencionado contrato laboral. Es decir, nada tiene que ver con la carga que se impone al interesado de aportar el mencionado contrato con la potestad de la Administración, una vez iniciado el procedimiento, para examinar dicha documentación y constatar esa viabilidad laboral.

En efecto, ya con carácter general, esa potestad de la Administración le viene reconocida, con toda lógica, en el artículo 77.2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , cuando autoriza, en realidad impone, que cuando la Administración "no tenga por ciertos los hechos alegados o la naturaleza del procedimiento lo exija", poder abrir un trámite de prueba dando oportunidad al interesado para que aporte elementos probatorios sobre los hechos cuestionados. Pero es que, además, es evidente que la Administración debe constatar los hechos en que se funda la petición, más aún en una actividad, la laboral, de tan relevante repercusión e intervención de la Administración; y no otra cosa le viene impuesto a la Administración en el control de esa relación laboral que no puede negársele en el momento inicial de la misma, es decir, con la presentación de dicho contrato por el interesado.

Y es que no puede desconocerse que la relación laboral que se exige para la concesión de la autorización de residencia que nos ocupa, no viene establecida como un mero requisito formal que se agote en sí mismo. Sería contrario a la lógica pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad del contrato, la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que debe tener las circunstancias que se impone en la norma, en concreto, una determinada duración, que ciertamente no ha de ser imperativamente cumplida, porque ello llevaría a revocar la autorización si se deja sin efecto antes del año exigido por el precepto, pero al menos deberá constatarse, cuando a la Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y efectivo en el tiempo que se impone.

De lo expuesto ha de concluirse que no se estima acertada la interpretación que se postula en el escrito de interposición del presente recurso de casación, de estimar que es suficiente con la mera aportación del documento para estimar acreditadas las condiciones que se imponen para la concesión del permiso por residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, en contraposición con lo exigido en el artículo 66 del Reglamento para el permiso de trabajo, como se ha sostenido por algunas Salas de esta Jurisdicción de algunos Tribunales de Justicia (sin carácter exhaustivo, sentencias 563/2018 del de Murcia ; 568/2018, del de Madrid ; 202/2018, del de La Rioja ; 262/2018, del de Galicia; ECLI:ES:TSJMU:2018:1516 ; ECLI:ES:TSJM:2018:8803; ECLI:ES:TSJLR:2018:311; ECLI:ES:TSJGAL:2018:3190), debiendo mantenerse el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Burgos, a que se refiere la sentencia de instancia (también mantenida, sin carácter exhaustivo en las sentencias 138/2018, de la Sala del País Vasco ; 580/2018, de la Sala de la Comunidad Valenciana ; 197/2018 de la Sala Castilla-La Mancha, ECLI:ES: TSJPV: 2018: 2201 ; ECLI:ES:TSJCV:2018:2649; ECLI:ES:TSJCLM:2018:1912)".

La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento supone que han de interpretarse los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b) del RLOEX en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de "un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año", sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria.

La interpretación que se ha concluido del referido artículo 124.2º.b) del RLOEX implica el rechazo de la pretensión casacional del Abogado del Estado recurrente, y la ratificación de la decisión adoptada por las dos sentencia anteriores.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso por no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley jurisdiccional, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.