STSJ Galicia 262/2018, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:3190 |
| Número de Recurso | 82/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 262/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00262/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 82/2018
Apelante: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
Apelada: D. Andrés
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 30 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 82/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 175/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A Coruña, sobre extranjería. Es parte apelada D. Andrés, representado por la procuradora Dª. Sara Pousa Olivera y dirigido por el letrado D. Rubén Vázquez Rodríguez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "ESTIMANDO recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Rubén Vázquez Rodríguez en representación de D. Andrés frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 19 de junio de 2017 por la que se deniega autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales arraigo social debiendo revocarse la resolución recurrida por ser contraria a derecho y reconociendo el derecho del actor al otorgamiento de la autorización peticionada, sin costas."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano brasileño don Andrés impugnó la resolución de 19 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se le denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, solicitada al amparo del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La resolución denegatoria se funda en que se incumple el requisito, recogido en el artículo 64.3.e del RD 557/2011, de que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña estimó el recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho del actor al otorgamiento de la autorización peticionada.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Abogado del Estado.
Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El Abogado del Estado argumenta que, si bien el demandante cumple los requisitos exigidos por el artículo 124.2 del RD 557/2011 para la concesión de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, sin embargo la concesión de dicha autorización conlleva una autorización de trabajo, conforme al artículo 129 del mismo RD, durante la vigencia de aquélla, para lo cual han de cumplirse los requisitos exigidos en el apartado 2, en relación al trabajo por cuenta ajena, como sucede en el presente caso, remitiéndose dicha norma a los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 del referido texto, que exige, entre otros, el requisito de la acreditación de la solvencia del empleador.
Para apoyar su tesis la defensa de la Administración del Estado cita la sentencia nº 239/2017, de 2 de mayo, de esta Sala y Sección, dimanante del recurso de apelación nº 324/2016.
Estima el Abogado del Estado que la doctrina plasmada en dicha sentencia resulta perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa, en que resultó acreditada la falta de solvencia del empleador, una vez examinada por la Administración la documentación aportada.
Para la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social no es necesario acreditar la solvencia del empleador.- A fin de salir al paso de la sentencia que cita el apelante, conviene significar que esta Sala y Sección ha variado el criterio en la materia de la exigencia de acreditación de la solvencia del empleador cuando se solicita la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, de modo que desde la sentencia de 15 de junio de 2016 (recurso de apelación 81/2016 ), seguida por las de 8 de noviembre de 2017 (recurso de apelación 316/2017 ) y 28 de marzo de 2018 (recurso de apelación 296/2017 ) entendemos que no es conforme a Derecho dicha exigencia.
Esta Sala es consciente de que el reciente auto del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2018 ha admitido un recurso de casación sobre esta materia, precisando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art. 124.2.b).
Sin embargo, en tanto el Alto Tribunal no se pronuncie, se considera que son poderosas las razones para mantener el actual criterio.
En efecto, basta con acudir a los términos literales del artículo 129 del RD 557/2011 para comprobar que el requisito de la acreditación de la solvencia del empleador sólo puede ser exigido en supuestos distintos a los de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, no en los restantes (" demás supuestos ", dice el artículo 129.2), de modo que aquella exigencia entraña
una interpretación que se aleja de la dicción literal e incrementa, sin respaldo normativo, los presupuestos que han de concurrir para el otorgamiento de la autorización postulada.
Reproduciremos seguidamente los términos literales de dicho artículo 129 del RD 557/2011 :
" 1. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia
En la misma situación se hallarán las personas a las que se refiere el artículo 125 de este Reglamento.
-
En los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir:
-
De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c),
d), e) y f) del artículo 64.3.
-
De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos en el artículo 105.3 ".
En caso de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, los únicos requisitos que se exigen se recogen en el artículo 124.2, según el cual podrán obtener una autorización de residencia por arraigo social, los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, debiendo cumplir, además, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
"
-
Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
-
Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:
-
En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.
-
En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
-
-
Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual" .
La exigencia de acreditación de la solvencia del empleador se contiene en el artículo 64.3.e del mismo RD cuando exige, entre otros requisitos que es necesario cumplir para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que " El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las...
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