ATS 1128/2019, 17 de Octubre de 2019

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Mérida se dictó sentencia, con fecha cuatro de diciembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 26/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Don Benito, como Procedimiento Abreviado nº 46/2018, en la que se condenaba a Benito y a Bernardino como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en notoria importancia, con la concurrencia en el primero de la circunstancia agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas en el segundo, a las penas: a Benito de nueve años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de setecientos cincuenta mil euros, y a Bernardino la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de setecientos cincuenta mil euros.

Se decreta el decomiso y destrucción de la droga y el decomiso de los equipos y materiales utilizados y los bienes y ganancias, debiendo incluirse todo el dinero intervenido que asciende a 36.023 euros, los teléfonos móviles y tarjetas SIM y el vehículo marca Volkswagen, modelo Touareg, matrícula .... RNH, y el vehículo marca Volkswagen, modelo Golf de origen alemán con matrícula original CL-.... importado a España, al que le fueron colocadas unas placas de matrícula provisionales NUM000, a los que se dará el destino legal.

Se acuerda deducir testimonio contra Bernardino y Erasmo por la posible comisión de un delito de falsedad en documento oficial respecto a la utilización de las placas de matrícula intervenidas por otros vehículos distintos de aquellos a los que corresponde su utilización.

Contra la sentencia anteriormente citada, Benito y Bernardino formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que dictó sentencia en fecha nueve de abril de 2019, en el recurso de apelación número 6/2019, desestimando los recursos de apelación formulados por ambos acusados.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Benito, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Víctor Alfaro Ramos, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.

2) Vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho al Juez predeterminado por la ley del artículo 24 de la Constitución.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la valoración de la prueba del tipo penal.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cáceres, Bernardino, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Víctor Alfaro Ramos, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 18 y 24 de la Constitución y con el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución y con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del principio acusatorio.

4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho de defensa.

5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución y con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal.

6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución por inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal.

7) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por inadmisión de prueba documental por el Tribunal Superior de Justicia.

8) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, e infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

En el mismo trámite, por la representación procesal de Bernardino se presentó escrito de adhesión al recurso de Benito; y por la representación procesal de este último se presentó escrito adhiriéndose a los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso formulado por Bernardino.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, el motivo primero del recurso de Benito y el motivo segundo del recurso de Bernardino, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar ruptura de la cadena de custodia.

1. Denuncian, en esencia, que la sustancia intervenida por los agentes no coincide con la sustancia que se remite y se analiza por el Instituto Nacional de Toxicología.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otra parte, esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados, Benito, conocido por " Luciano", ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 9 de junio de 2011 como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión y multa, penas que cumplió el 8 de noviembre de 2016, y en sentencia de 18 de marzo de 2013 como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa, y su sobrino Bernardino, se vienen dedicando desde varios meses atrás a los hechos que ahora se relacionan al tráfico de drogas.

   Sobre las 19:00 horas del 12 de abril de 2018, a la altura del kilómetro 320 de la autovía A-5 (Madrid-Badajoz), sentido Badajoz, fueron detenidos cuando transportaban, previamente puestos de acuerdo, en un vehículo turismo marca Volkswagen, modelo Touareg, matrícula .... RNH, propiedad de la madre del segundo, Constanza, conducido por Bernardino, ocultos en un saco de pienso, sendos paquetes rectangulares envueltos en film transparente de un peso bruto de 2 kilos y 365 gramos de una sustancia que, sometida al test de identificación drogatest, arrojaba un resultado positivo en cocaína, y todo ello con el fin de venderla en el mercado ilícito. Llevaban además 1.235 euros en efectivo. Su peso neto es de 1.998,14 gramos.

   El día 13 de abril de 2018, en la localidad de Campanario, se practicaron las siguientes entradas y registros:

   1. - En la cochera sita en la CALLE000, nº NUM001, utilizada indistinta y conjuntamente por ambos acusados, en la que se incautaron un paquete rectangular que dio, en el test de detección de drogas, resultado positivo a metanfetamina, y una bolsa pequeña con polvo que dio en el test resultado positivo a heroína.

   2. - En la CALLE000 nº NUM002, domicilio habitual de Bernardino, donde se incautaron, en billetes fraccionados, un fajo de billetes en un abrigo con 8.000 euros, dos paquetes de plástico con 10.000 euros cada uno y un sobre con 5.000 euros (en total 33.000 euros), procedentes del tráfico ilegal de drogas.

   3. - En CALLE001, nº NUM003, vivienda deshabitada y utilizada habitualmente de forma conjunta e indistinta por ambos acusados, que tenían llave de la misma donde se incautaron: 3 bolsas de plástico con peso total de 3 kilogramos de una sustancia que en el test de identificación de drogas arrojaba un resultado positivo a metanfetamina; 4 bolsas de plástico en un bote blanco, 8 kilogramos en total, sustancia que arrojaba resultado positivo a metanfetamina en el test de identificación de drogas; una bolsa con 3 bolsas en su interior, que pesaban 6 kilogramos en total, de una sustancia que arrojaba resultado positivo a metanfetamina, en el test de identificación de drogas; un bote de color azul que contenía 5 bolsitas con 48 gr., 20 gr., 620 gr., 615 gr., 460 gr. de cocaína, y 3 paquetes con 330 gr., 830 gr., 130 gr. de cocaína, según el narcotest; dos navajas, dos cuchillos, un cazo y una báscula; 4 botes de color blanco con un total de 4 kilogramos de sustancia de corte; un bote con 200 gramos de sustancia de corte; una bolsa de plástico con 500 gramos de sustancia de corte; una tabla rectangular con un peso de 1280 gramos de sustancia positivo a cocaína, según el narcotest; 3 molinillos con restos de cocaína; 2 moldes de hierro para prensar; un cuenco negro con restos de sustancia que parece cocaína; 27 envoltorios rectangulares vacíos con restos de cocaína con diferentes logos; 2 moldes de hierro para prensar; una báscula marca "Pocket Scale"; una prensa grande; dos móviles LG; dos rollos de papel film, caja de guantes de goma, mascarilla, dos papeles con anotaciones de cantidades y un número de cuenta y paquetes de bolsas de plástico.

   4. - En la nave sita en carretera EX.104, km. 19,050, del negocio "Piensos Ferman", perteneciente a Bernardino, donde se incautaron: una placa de matrícula ....-MW-FS; 2 placas de matrícula ....HDY; las llaves de coche Volkswagen Golf; 1788 euros en billetes fraccionados.

   En total se han incautado más de 4.520 gramos de cocaína, 405,58 gramos de heroína y pequeñas cantidades de monoacetilmorfina y 26.000 gramos de sustancias de corte, y 36.023 euros en efectivo.

   La guardia civil procedió a la extracción de muestras de todos los paquetes que fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, siendo el resultado de la analítica practicada en las muestras el siguiente: 1,14 gramos de cocaína, al 88,2% de riqueza equivalente a 1 gramo; 2 gramos de cocaína al 86,0% equivalente a 0,86 gramos; 3,50 gramos de cocaína al 89,4% de riqueza equivalente a 3,13 gramos; 3,08 gramos de cocaína al 90,8% de riqueza equivalente a 2,80 gramos; 1,39 gramos de cocaína al 88,2% de riqueza equivalente a 1,22 gramos; 1,01 gramos de paracetamol al 34,5% de riqueza, de cafeína al 21,0%, de monoacetilmorfina al 5,0% de riqueza, heroína al 0,2% de riqueza, acetilcodeína al 0,4% de riqueza, papaverina al 0,7%, noscapina al 12,6%; 2,48 gramos de paracetamol al 24,1% de riqueza, de cafeína al 22,4%, de monoacetilmorfina al 0,4% de riqueza, heroína al 15,3% de riqueza, acetilcodeína al 0,3% de riqueza, papaverina al 0,6%, noscapina al 9,7%; 1,18 gramos de paracetamol al 44,8% de riqueza, de cafeína al 37,8%; 2,55 gramos de paracetamol al 45,7% de riqueza, de cafeína al 31,2%; 1,54 gramos de paracetamol al 32,2% de riqueza, de cafeína al 23,3%; 2,09 gramos de paracetamol al 28,4% de riqueza, de cafeína al 20,3%, de monoacetilmorfina al 0,4% de riqueza, heroína al 16,9% de riqueza, acetilcodeína al 1,0% de riqueza, papaverina al 0.6%, noscapina al 8.7%; 1.66, 2.48, 3.21, 3.48, 5.21, 5.23, 5.11, 5.11, 6.43, 3.78, 4.82, 4.91 y 4.22 gramos de cafeína al 32.2 %, 47.2%, 50.7%, 67.4%, 68.4%, 59.7%, 82.2%, 82.3%, 84.6%, 83.3%, 67.3%, 61.0%, 73.6% respectivamente; 1,54 gramos de fenacetina al 50,7%; 2.83 gramos de fenatecina al 25,9% equivalente a 0.73gramos y cocaína al 44,5% equivalente a 1,16 gramos; 2.58 gramos de cafeína al 54,1% equivalente a 1,39 gramos y cocaína al 40,3% equivalente a 1.04 gramos; 2,51 gramos de cocaína al 90,4% de riqueza equivalente a 2.27 gramos; 1,46 gramos de cocaína al 82,4% de riqueza, equivalente a 1,20 gramos; 1,69 gramos de cocaína al 89,4% de riqueza, equivalente a 1,51 gramos; 1,44 gramos de cafeína al 51,5% equivalente a 0,74 gramos, tetramisol al 0,9% de riqueza equivalente a 0,01 y cocaína al 39,4% equivalente a 0,57 gramos; 2,74 gramos de ácido bórico.

   La cafeína se utiliza frecuentemente como adulterante de las drogas. La fenacetina se utiliza habitualmente como adulterante de la cocaína y ha sido retirada del mercado por sus efectos nocivos sobre la salud. La heroína está incluida en las Listas I y IV del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes. La cocaína y la monoacetilmorfina están incluidas en la Lista I del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes. La acetilcodeína es un producto secundario de la síntesis de la heroína, ya que se forma en la acetilación del crudo del opio. La papaverina y la noscapina son alcaloides naturales presentes en el opio y que a veces acompañan como residuo a morfina y heroína. El ácido bórico se utiliza como diluyente, como sustancia adicionada a la droga para aumentar su peso.

   Las sustancias intervenidas adquieren un valor aproximado en el mercado ilícito de 248.220,3 euros.

   La propietaria del vehículo en el que se transportaba la sustancia intervenida en la carretera carece de permiso de conducción, siendo dicho vehículo utilizado habitualmente por el acusado Bernardino. También fue intervenido en poder de Bernardino un vehículo marca Volkswagen, modelo Golf de origen alemán con matrícula original CL-.... importado a España al que le fueron colocadas unas placas de matrícula provisionales X .... JLQ, y cuya titularidad actual se desconoce y que era utilizado igualmente por los acusados para sus traslados. Por auto de 15 de junio de 2018, el Juzgado de Instrucción número 2 de Mérida autorizó el uso provisional de esos vehículos por las unidades de la Guardia Civil encargadas de la persecución del tráfico de drogas.

   Respecto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que, asumiendo los razonamientos de la Sala Sentenciadora, apunta que constan a los folios 248 y siguientes todos los pasos que dio la droga desde su intervención hasta su entrega al Instituto Nacional de Toxicología, con la firma y sello de todos los funcionarios y autoridades intervinientes, y a los folios 329 y siguientes el análisis practicado, recogiendo el Instituto Nacional de Toxicología dichas muestras con su etiquetado, precinto y coincidencia de las muestras remitidas.

   Asimismo, se resalta por la Sala de apelación que el informe del Instituto Nacional de Toxicología no fue impugnado.

   La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes como las documentales del atestado y del procedimiento, vienen a sostener fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma.

   A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo del recurso de Benito y en el motivo primero del recurso de Bernardino se plantea la falta de competencia del Juzgado de Instrucción para acordar la entrada y registro. Por lo que procede su examen conjunto.

1. Se alega, en síntesis, que los Juzgados competentes para acordar las entradas y registros eran los Juzgados de la localidad de San Benito y no los Juzgados de Mérida, y que los agentes que procedieron a la detención de los acusados tenían perfecto conocimiento de que el partido judicial más cercano al lugar donde se practicó aquella era San Benito y no Mérida, por lo que los mismos alteraron las reglas de la competencia al solicitar la entrada y registro en esta última localidad y no en la primera.

2. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

   Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no debe confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial ( STS 6444/2008, de 4 de noviembre). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre ( STS 5939/2008, de 24 de octubre).

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, avalando la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, descarta las alegaciones de los recurrentes sobre la base de que el Juzgado de Instrucción de Mérida concedió las preceptivas autorizaciones para las entradas y registros tras asumir inicialmente su propia competencia; y posteriormente, se inhibió a favor de los Juzgados de Don Benito, a tenor del punto kilométrico en el que se practicó la detención. También se señala que los agentes de la Guardia Civil que comparecieron en el acto del juicio oral reconocieron que tuvieron serias dudas de a qué término municipal pertenecía el punto kilométrico donde se produjo la detención, concretándose con posterioridad por la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil de Mérida.

   Asimismo, destaca el Tribunal de apelación que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como se ha establecido al respecto, en modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley cuando está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS 312/2011).

   Como señala la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006, "el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar".

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso de Benito y los motivos quinto, sexto y octavo del recurso de Bernardino, coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, por lo que se analizarán conjuntamente.

Además, Bernardino también plantea la falta de motivación de la pena, cuestión que igualmente será objeto de análisis.

1. Los recurrentes consideran que no existen pruebas suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   En concreto, Benito alega que las investigaciones se centraron en el coacusado; que el saco de pienso que contenía la droga pertenecía a la empresa de su sobrino y que él no tenía conocimiento de que iba en el maletero del coche; y reitera que los registros fueron nulos porque no se acordaron por el Juez competente.

   Por su parte, Bernardino sostiene que no tiene nada que ver con los hechos enjuiciados, que no tenía conocimiento de que se transportaba droga en uno de los sacos de pienso. Y respecto a la pena impuesta, se alega que la sentencia no motiva porque se impone una pena tan elevada.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El Tribunal Superior, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca en sus fundamentos jurídicos respecto a Benito, que el mismo confesó los hechos cuando prestó declaración en el Juzgado de Instrucción en presencia de su letrado, pretendiendo exculpar a su sobrino. Y en cuanto a Bernardino, apunta que el vehículo en el que se ocupó la droga era conducido por él y era propiedad de su madre, y el saco de pienso que contenía la droga procedía del almacén que el mismo tenía en la localidad de Campanario.

   También señala el Tribunal de apelación que las vigilancias y seguimientos de los acusados llevados a cabo por los agentes de la Guardia Civil pusieron de manifiesto los desplazamientos que ambos, actuando conjuntamente, hacían a diferentes poblaciones; y en los registros se les ocupó junto a las drogas y cantidades de dinero, objetos y utensilios destinados a la preparación, pesaje y distribución de las sustancias estupefacientes.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, muestren arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

4. Por otra parte, la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

   El recurrente Bernardino alega que se le ha impuesto una pena elevada sin motivarla, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho noveno, motiva y justifica la pena impuesta, y razona que de los seguimientos llevados a cabo por la Guardia Civil se deprende que el recurrente llevaba varios meses en esta actividad ilícita -siendo el medio de vida-, que la cantidad intervenida de droga es muy notable (4.520 gramos de cocaína, 405.58 gramos de heroína, pequeñas cantidades de monoacetilmorfina y 26.000 gramos de sustancias de corte), así como la cantidad de dinero ocupada (36.023 euros), y que la droga intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 248.220 euros.

   Ello es conforme con la doctrina de esta Sala, dado que no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso de Bernardino se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del principio acusatorio.

1. Se argumenta, en síntesis, que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo, únicamente se señala el peso bruto de las drogas, pero no se especifica el peso neto de las mismas, y no se menciona la heroína.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.- Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. No se incluyen hechos nuevos en el relato de hechos probados, de los que el acusado no tuviese conocimiento. El Tribunal Superior destaca, de forma acertada, que la Sala sentenciadora se limitó a integrar el relato de hechos probados, una vez valorada racionalmente la prueba practicada en el acto del juicio, así como que el hecho de que se corrigiera, en exceso, la suma de las cantidades de droga incautadas no altera la calificación del delito que se recogía en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Por ello no se vulnera el principio acusatorio. Este principio integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías y firmemente vinculado a la proscripción de la indefensión vincula a los órganos enjuiciadores en los hechos esenciales y en la calificación jurídica hecha por las acusaciones, de suerte que no puede alterar sustancialmente ni unos ni otra (por todas, véase STS de 25 de abril). Pero, al tiempo, no le priva al órgano enjuiciador de introducir alteraciones o aclaraciones insustanciales respecto de la calificación jurídica (vid. STS 207/2018, de 3 de mayo) que nazcan, precisamente, de la prueba practicada en el acto de la vista oral, y que sean resultado de su desbroce.

La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. El acusado conocía la posesión de las drogas que se le imputaban (examinadas las actuaciones, se observa que el Ministerio Fiscal también se refirió a la heroína en el escrito de acusación), por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo del recurso de Bernardino se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho de defensa; y el motivo séptimo, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por inadmisión de prueba documental por el Tribunal Superior de Justicia.

En cuanto en ambos motivos se viene a denunciar la indefensión que la falta de aportación de documentos al procedimiento le puede generar, procede su examen conjunto.

1. Se alega que en el atestado se mencionan intervenciones telefónicas de otro procedimiento (Anexo I), que supuestamente estarían en el inicio de las investigaciones que dieron lugar a la intervención y detención del vehículo, pero no se aportó el testimonio de los particulares necesarios.

   Y, por otra parte, sostiene que el Tribunal Superior de Justicia no admitió como prueba documental un documento consistente en certificación para el IRPF emitida por uno de sus proveedores de pienso (empresa COGASUR S.L.) en fecha posterior a la sentencia de la Audiencia Provincial (31 de diciembre de 2018), como resumen anual para la declaración de la renta, en orden a acreditar que había actividad comercial en el negocio de piensos y que se dedicaba a él.

2. Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

3. El Tribunal Superior de Justicia motiva, de forma razonable, la innecesariedad de aportar los testimonios de las intervenciones que se citan referidas a otros hechos y a otras personas, y añade que las fuerzas policiales no tienen la obligación de revelar el origen de sus pesquisas. Y pudieron impugnar durante todo la instrucción la licitud de las intervenciones que citan si ellas condujeron a la intervención del vehículo o dieron lugar a estas diligencias.

   Como señala la Sala Sentenciadora, cualquier duda sobre el contenido del atestado (el recurrente alude a las intervenciones telefónicas que se mencionan en el Anexo I del atestado) pudo ser objeto de prueba durante la instrucción, y tampoco la defensa solicitó la práctica de prueba en tal sentido en el escrito de defensa, únicamente al inicio de las sesiones del juicio oral se hizo una alegación genérica e indeterminada; siendo, en todo caso, irrelevante porque ninguna de las diligencias penales incorporadas al atestado fundamentan el escrito de acusación o la sentencia.

   Todo ello, es conforme con la Jurisprudencia de esta Sala que señala que la simple alegación no implica la nulidad, pues cuando es conocido el origen de un medio de prueba debe promoverse, en su caso, el debate contradictorio.

   El presente procedimiento se inició con la interceptación del vehículo en el que viajaban los acusados, en el que transportaban droga, procediéndose a su detención. No pudiendo hablarse, por tanto, de una afectación del derecho de defensa, pues la no aportación del citado testimonio no ha generado indefensión efectiva (en este sentido, STS 552/2015, de 23 de septiembre).

   En cuanto a la inadmisión de la documental consistente en factura de un proveedor de pienso del negocio del recurrente, reitera el Tribunal de apelación en la sentencia recurrida lo ya resuelto por la misma Sala en auto de fecha 19 de febrero de 2019, resolución en la que se destaca que la fecha de tal factura es anterior a la celebración del juicio oral, además se apunta, de forma acertada, su irrelevancia para el enjuiciamiento de los hechos, aun dando por veraz el contenido del citado documento privado.

   Por otra parte, el recurrente en ningún momento ha demostrado que las pruebas denegadas fuesen susceptibles de alterar a favor del proponente la sentencia. En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada.

   En consecuencia, no puede tampoco estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Por todo lo cual, los motivos deben ser desestimados, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: