ATS 1124/2019, 24 de Octubre de 2019

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha doce de noviembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 20/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 1489/2015, en la que se condenaba a Hilario, como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 250 metros a la víctima Marisol. en cualquier lugar en el que se halle, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por ella por un tiempo superior en cinco años al de duración de la pena de prisión y prohibición de comunicar con Marisol. por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en cinco años al de duración de la pena de prisión. Y se le impone la medida de seguridad de cinco años de libertad vigilada tras la ejecución de la pena privativa de libertad.

Se condena al acusado, en vía de responsabilidad civil, a indemnizar a Marisol. en la cantidad de 6.210 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Hilario, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, con fecha doce de febrero de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Vilas Pérez, actuando en nombre y representación de Hilario, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

4) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencias de prueba pertinentes propuestas en tiempo y forma.

5) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado preguntas por impertinentes, no siéndolo y teniendo importancia para el resultado del juicio.

6) Infracción del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña María del Pilar Rodríguez Buesa, en nombre y representación de Marisol., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D.Julian Sanchez Melgar.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero, cuarto y quinto ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la inadmisión como prueba de los documentos consistentes en otras denuncias presentadas por Marisol., y -consecuentemente- la consideración como impertinentes de las preguntas relativas a tales denuncias.

1. Alega que no se han admitido como prueba los documentos consistentes en la denuncia presentada por Marisol. en 2010 por presunta violación contra un ciudadano marroquí -y que las diligencias que se incoaron fueron sobreseídas-, y la denuncia presentada por la misma en 2011 por presunto rapto contra dos ciudadanos colombianos y un ciudadano dominicano -y que las diligencias incoadas también fueron archivadas-, considerando las mismas relevantes en orden a acreditar la falta de credibilidad de la víctima; así como que el Presidente del Tribunal declaró impertinentes las preguntas que se formularon sobre tales denuncias previas.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado, nacido en Bolivia el día NUM000 de 1992, con NIE NUM001, mantenía una relación sentimental con Marisol., conviviendo ambos en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION000, y el día 12 de diciembre de 2015 sobre la 05:00 horas Marisol. llamó por el timbre del portal para recuperar unas llaves de su propiedad que necesitaba, el acusado bajó al portal y, agarrando por el pelo a Marisol., la obligó a subir a la vivienda y a entrar en la habitación, donde tiró a Marisol. al sofá, le tapó la boca con el cinturón del albornoz y le ató los pies y las manos con un cinturón y con prendas de ella que al desnudarla tenía a su alcance, y el acusado, con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos, penetró vaginalmente a Marisol. durante unos segundos. Marisol. intentó zafarse y el acusado le golpeó con la mano abierta en la cara y le lanzó un cabezazo en la frente. El acusado también le dijo a Marisol. expresiones como "esto era lo que querías, eres una hija de puta, perra". Finalmente llamó a la puerta de la habitación la madre del acusado, y tras hablar este con su madre volvió a la habitación y acabó de desatar a Marisol. y dejó que se marchara.

   Como consecuencia de estos hechos, Marisol. sufrió lesiones consistentes en contusión, tumefacción frontal, erosión en zona perilabial derecha, pequeñas erosiones y contusiones en ambos antebrazos, en pierna izquierda, muslo derecho, rodilla derecha, tobillo derecho, erosión en zona dorsal y refirió dolor general en cuello y espalda. Para la sanidad de tales lesiones precisó de una asistencia facultativa y siete días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

   La sentencia dictada en apelación motiva, de forma razonable, la falta de interés y de relevancia de la prueba para un correcto enjuiciamiento de los hechos. Se trata de denuncias por hechos ajenos a los que son objeto de este procedimiento. Por otra parte, la Sala sentenciadora, como veremos en el fundamento siguiente, analizó el testimonio de la víctima desde los parámetros jurisprudenciales, y tras realizar un análisis del mismo se afirma que dicho testimonio queda corroborado por datos objetivos y periféricos.

   No consta, en definitiva, que las pruebas denegadas fuesen susceptibles de alterar a favor del proponente la sentencia. En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada.

   En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución; y el motivo sexto por infracción del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

En ambos motivos, con independencia de la vía impugnativa utilizada, se viene a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena. Por lo que procede su examen conjunto.

1. Alega, en esencia, que de la prueba practicada no se puede considerar acreditada la comisión del delito de agresión sexual, que no existió violencia en el contexto sexual (hubo una agresión mutua entre ambos miembros de la pareja), no presentando la denunciante ninguna lesión en la zona genital y en los muslos, y cuestiona la declaración de la misma.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, y tras el visionado de la grabación del juicio, considera que las manifestaciones de la víctima han sido verosímiles, coherentes y persistentes.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que constan como datos corroboradores la declaración testifical de la propia madre del acusado, que oyó "déjame ya" y tocó a la puerta de la habitación de su hijo, y el mismo salió de la habitación y medio cerró la puerta, y oyó que Marisol. se quería marchar y le dijo a su hijo que la dejara irse; las declaraciones testificales de los agentes que, tras la llamada del hermano de la denunciante, acudieron al domicilio del acusado y les abrió la puerta la madre de éste, y manifestaron que momentos después de ocurrir los hechos Marisol. presentaba una erosión en la frente y marcas en las muñecas que eran visibles, y se encontraba en un estado de nerviosismo, apenas podía hablar, y en la habitación donde ocurrieron los hechos pudieron observar varias prendas con extremos anudados, y atrapados en los nudos cabellos; así como la declaración testifical del hermano de la víctima, que declaró que su hermana llegó llorando y temblando, y con marcas, y se indica que el Tribunal a quo consideró esta declaración fiable, pues no tenía enemistad alguna con el acusado, a quien conocía con anterioridad a los hechos, y también mantuvo contacto con el mismo con posterioridad al suceso acaecido.

   También destaca el Tribunal Superior el informe médico forense, ratificado en el acto del juicio oral, donde constan objetivadas las lesiones que presentaba la denunciante.

   En cualquier caso, en cuanto a la alegada ausencia de lesiones en determinadas zonas del cuerpo, conviene recordar que el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras). En el presente caso, no obstante, la víctima si presenta múltiples contusiones y erosiones en distintas partes del cuerpo, también en el muslo derecho.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

1. Se denuncia que no se admitieron como prueba documental las denuncias a las que se ha hecho referencia en el fundamento primero de esta resolución, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

3. Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido. Debemos recordar, que conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.

Consecuentemente, procede la desestimación del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: