STS 686/2019, 17 de Diciembre de 2019

El 17 de diciembre de 2014 se presentó demanda interpuesta por D. Nicanor, D. Obdulio y D.ª Vanesa, y D. Pedro contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1.- Se declare la responsabilidad de la demandada, respecto de la pérdida de los anticipos efectuados por mis mandantes mediante ingreso en cuenta especial, y en virtud de la poliza de aval suscrita por la demandada con la mercantil via tertia conforme a lo establecido en la ley 57/1968, en garantia de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda.

"2.- Que se haga pasar a la demandada por la presente declaración y en caso de oposición se condene al pago de las costas procesales generadas en este procedimiento"

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Valladolid, dando lugar a las actuaciones n.º 1235/2014 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció planteando las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva " ad causam o carencia de acción", oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la juez sustituta del mencionado juzgado dictó sentencia el 3 de marzo de 2016 desestimando la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la entidad demandada y que se tramitó con el n.º 200/2016 de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, esta dictó sentencia el 18 de julio de 2016 con el siguiente fallo:

"ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Don Nicanor, Don Obdulio, Doña Vanesa y Don Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valladolid en fecha 3 de marzo de 2016, la cual REVOCAMOS y en consecuencia se acuerda:

" Declarar la responsabilidad de la demandada respecto de la pérdida de los anticipos efectuados por los actores mediante ingreso en cuenta especial y en virtud de la póliza de aval suscrita por la demandada con la mercantil VIA TERTIA, S.L., conforme a lo establecido en la Ley 57/68, en garantía de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda:

" Asimismo, se hace pasar a la demandada por la presente declaración, todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas ni en primera, ni segunda instancia.

" Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009".

Contra la sentencia de segunda instancia la demandada-apelada interpuso recurso de casación al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, compuesto de un solo motivo desarrollado en cuatro fundamentos, de los cuales los numerados como segundo y tercero decían así:

"SEGUNDO.- El fundamento que sostiene esta parte de no aplicabilidad de las garantías de la ley 57/68 al presente caso de adquisición de una unidad de un complejo hotelero -Apartahotel-, por los actores encuentra apoyo en la jurisprudencia del TS, concretamente en las St de 23/01/1984; Sala 1ª en st. 1051/2007 de 17/10/2007 estableció que la ley 57/68 no ampara la permuta de solares por viviendas futuras, porque no cabe la aplicación analógica de la ley 57/68 y no se garantiza la restitución en este supuesto; St 706 de 25 de octubre de 2011 y en la St. n° 733 de 21/12/2015, y reiterada en las sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril al establecer como doctrina que la Ley 57/68 solo se aplica a compradores de viviendas para uso residencial:

"La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968 RCL. 1968. 1335), conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que hablan anticipado cantidades pero no Iban a recibir les viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arte. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS. de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013) (RJ 2015, 361)

"Y fija como criterio que solo es para la compraventa de viviendas regidas

por la ley 57/68, tal y como además ha resuelto la Sentencia núm. 360/2016 de 1 junio en su fundamento jurídico tercero 3º, cuando indica " la interpretación de la Ley 57/1968.... En definitiva, la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores"".

"Por lo tanto solo el uso de vivienda debidamente acreditado sí es merecedor de la protección de la citada ley, pero no ampara a construcciones como la que nos ocupa - Apartahotel - no destinadas a satisfacer las necesidades de vivienda por su propia exclusión normativa, sino a otro uso".

"TERCERO.- Debemos comprobar si realmente el edificio que nos ocupa es o no un Apartahotel con destino final de vivienda, o por el contrario no tiene dicho destino final de vivienda en la interpretación dada por el TS, para dar respuesta a la aplicabilidad o no de la doctrina del TS".

A su vez, el apartado primero se limitaba a exponer cuál era la razón decisoria de la sentencia recurrida, y el cuarto formulaba algunas preguntas sobre la extensión de la Ley 57/1968 a un apartahotel.

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 20 de febrero de 2019, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 28 de noviembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar

El presente recurso de casación se interpone por el banco demandado que, como avalista colectivo y en congruencia con la acción meramente declarativa ejercitada en la demanda, fue declarado en segunda instancia responsable de la pérdida de los anticipos efectuados por los compradores demandantes para la respectiva compra de distintos apartamentos en construcción pertenecientes a un complejo inmobiliario denominado en los contratos como "apartahotel", reduciéndose la controversia a si dichos contratos se encontraban o no comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968.

La referida controversia ha de respetar la base fáctica que sustenta la razón decisoria de la Audiencia, siendo de interés en particular los siguientes hechos y antecedentes:

1. - El pleito se refiere a tres contratos de compraventa, dos de fecha 22 de enero de 2007 (doc. 27 y 51 de la demanda), y el tercero de fecha 8 de abril de 2008 (docs. 1 de la demanda). En uno de los suscritos en 2007 fueron compradores D. Obdulio y D.ª Vanesa, y en el otro el mismo Sr. Obdulio y D. Pedro, mientras que en el contrato de 2008 fue comprador D. Nicanor. Cada contrato tuvo por objeto la compra de un apartamento (compuesto de un dormitorio y un garaje vinculado) perteneciente al edificio denominado "Apartahotel Doña Leonor" que la promotora-vendedora Via Tertia S.L. (en adelante la promotora) iba a construir en una finca urbana de su propiedad ubicada en el término municipal de Valladolid, con la financiación de Caja Duero (luego Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U.).

2. - En lo que interesa, los contratos contenían un expositivo III según el cual el Apartahotel, quedaba "sometido a la legislación específica de Apartahoteles, regulada en la Ley 10/1997 de 19 de Diciembre, de Turismo de Castilla y León, y el Decreto 77/1986, de 12 de Junio, de la Consejería de Transportes Turismo y Comercio de la citada comunidad autónoma". La Ley 10/1997, publicada en BOE de 10 de marzo de 1998 y por tanto vigente cuando se celebraron los contratos, fue derogada con fecha 20 de marzo de 2011 por la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de turismo de Castilla y León. El Decreto 77/1986 fue publicado en el BOC y L el 25 de junio de 1986.

   Los contratos también contenían una estipulación (segunda), cuyo párrafo último, después de indicar la cuenta especial en la que debían ingresarse los anticipos (" NUM000 abierta en Valladolid"), decía que la promotora garantizaba su devolución "mediante aval bancario o póliza de seguro formalizada con la entidad Caja Duero compañía, todo ello de conformidad con lo establecido en la Ley 57/1968, de 27 de julio".

3. - La citada promotora y la citada entidad bancaria suscribieron con fecha 11 de febrero de 2008 un documento denominado "Contrato de cobertura de línea de avales" (doc. 78 de la demanda, folio 159 de las actuaciones de primera instancia), que sirvió para que la entidad avalista emitiera tres certificados individuales en favor de otros tantos compradores de la misma promoción. El aval fue renovado hasta el año 2011.

4. - Aunque en el contrato se estableció que la obra se terminaría en un plazo de veintidós meses contados una vez transcurrieran los quince días siguientes a la firma del acta de inicio de obras, consta probado que no fueron entregados en plazo.

   En este sentido, no se discute que la licencia de obras fue concedida el 10 de marzo de 2006 (doc. 80 de la demanda), que el certificado de final de obra se expidió el 29 de octubre de 2009 (doc. 79 de la demanda) y que la licencia de primera ocupación se concedió el 26 de noviembre de 2010 (doc. 81 de la demanda).

5. - En la licencia de obras se indicó expresamente que la misma se otorgaba "para CONSTRUCCIÓN DE APARTAHOTEL", a cuyo fin debía adjuntarse "Proyecto de actividad para Apartahotel" (folio 171 de las actuaciones de primera instancia).

   Asimismo, en la licencia de primera ocupación se indicaba que esta se otorgaba respecto de "edificio de apartahotel con 143 apartamentos, garajes y servicios complementarios" (folio 173 de las actuaciones de primera instancia). Sin embargo, lo anterior no fue óbice para que el edificio en que se integraban los apartamentos fuera objeto de división horizontal (folio 674 de las actuaciones de primera instancia) ni para que se hiciera constar a efectos catastrales su uso residencial (docs. 82, 83 y 84 de la demanda, folios 723 a 726 de las actuaciones de primera instancia).

   No se ha probado que los compradores aquí demandantes se dedicaran profesionalmente a la actividad de explotación turística.

6. - La promotora fue declarada en concurso por auto de 30 de mayo de 2012, procedimiento n.º 203/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid (se adjunta como documento n.º 85 de la demanda copia del BOE n.º 158 de fecha 3 de julio de 2012). Se ha declarado probado en virtud del informe definitivo de la administración concursal incorporado a dicho procedimiento que la promotora ha reconocido en el seno del concurso la deuda que mantiene con los compradores-demandantes en el presente litigio, lo que también ha permitido tener por acreditadas sus respectivas entregas a cuenta, tanto en lo referente a su importe como en lo referente al concepto por el que fueron hechas.

7. - Todos los contratos de compraventa fueron resueltos a instancia de los respectivos compradores por incumplir la promotora-vendedora su obligación de entregar los inmuebles en plazo (docs. 92, 94 y 96 de la demanda). Ante la falta de respuesta de la promotora y el conocimiento de su declaración concursal, los compradores dirigieron requerimientos al banco avalista interesando la ejecución del aval (docs. 93, 95 y 97 de la demanda), pero no recibieron respuesta de la entidad bancaria.

8. - Al no ser posible el acuerdo en vía extrajudicial, los compradores demandaron al banco en ejercicio de una acción meramente declarativa de la responsabilidad que debía asumir como avalista colectivo en relación con las cantidades que los demandantes habían anticipado a la promotora a cuenta del precio de compra de sus inmuebles.

   En síntesis, alegaban: (i) que siguiendo el calendario de pagos establecido en cada contrato privado de compraventa, por el apartamento n.º NUM001 el Sr. Obdulio y la Sra. Vanesa habían anticipado a la promotora la cantidad total de 37.633,92 euros, por el apartamento n.º NUM002 el mismo Sr. Obdulio y el Sr. Pedro habían anticipado la cantidad total de 37.633,92 euros, y por el apartamento n.º NUM003 el Sr. Nicanor había anticipado la cantidad total de 37.736,06 euros; (ii) que todos los anticipos se habían ingresado en la cuenta "especial" abierta por la promotora en Caja Duero (financiadora de la promoción) e indicada en los contratos; (iii) que Caja Duero garantizaba la devolución de los anticipos mediante "póliza de cobertura de línea de avales" suscrita con la promotora al amparo de las previsiones de la Ley 57/1968; (iv) que aunque las obras habían terminado en octubre de 2009 y en noviembre de 2010 el edificio contaba con licencia de primera ocupación, sin embargo a finales de julio de 2011 "no se había solicitado aún la puesta en marcha de la actividad y, por tanto, no se había obtenido la licencia de actividad de apartahotel"; (v) que tras procederse a la división horizontal del edificio ("lo que habilitaba a la promotora-vendedora a que procediera a la venta de los apartamentos y plazas de garaje para uso residencial"), tampoco se había requerido a los compradores para el otorgamiento de las respectivas escrituras públicas de compraventa; (vi) que en todo caso existían dudas de que la actuación de la promotora con la división horizontal del edificio hubiera sido legal, dado que el uso autorizado en la licencia de obras era el de apartahotel, "dejando excluido expresamente el uso básico de vivienda"; (vii) que la inactividad de la promotora, impidiendo la entrega de los inmuebles, se mantuvo hasta ser declarada en concurso; y (viii) que los contratos de compraventa fueron resueltos a instancia de los respectivos compradores y el banco no respondió a los requerimientos dirigidos por los compradores para que asumiera su responsabilidad como avalista.

9. - El banco demandado se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) falta de legitimación pasiva, al no haber sido parte en los contratos de compraventa ni avalado individualmente a los compradores, y en cualquier caso porque la cuenta en la que se habrían realizado los ingresos no tenía carácter especial, sino que era una de las tres cuentas ordinarias que la promotora tenía abierta en dicha entidad de crédito; y (ii) falta de legitimación activa de los compradores D. Obdulio y D. Pedro, y también del mismo Sr. Obdulio y D.ª Vanesa, por no haber justificado que hubieran sido ellos los que anticiparon las cantidades por las que debía responder el banco, dado que en el caso de los Sres. Obdulio y Pedro los pagos los hizo una mercantil, Extensa Telecom S.L., además de que en el único contrato firmado solo aparecía la firma del segundo y tampoco en relación con el contrato del Sr. Obdulio y la Sra. Vanesa se había podido acreditar que los pagos fueran hechos por ellos.

10. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó en costas a los demandantes.

    Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la controversia se reducía a determinar, a meros efectos declarativos, si el banco demandado debía responder de la pérdida de las cantidades anticipadas por los compradores-demandantes, con fundamento en un aval en su día suscrito con la promotora "al amparo de la Ley 57/1968"; (ii) no se había probado la existencia de ningún tipo de aval, ni individual ni "global", y solo constaba una línea de avales que facultaba a la entidad bancaria para expedir o no avales individuales, los cuales en este caso no se habían otorgado; (iii) aunque el banco no dijera nada en su contestación a la demanda, la razón para no expedir dichos avales individuales estaba en que los inmuebles litigiosos formaban parte de un apartahotel y por tanto, dado que no era viviendas, quedaban fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968; y (iv) además, ni siquiera los compradores pudieron probar que fueran ellos los que entregaron las cantidades anticipadas para su compra, las cuales se ingresaron "en una diversidad de cuentas".

11. - La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de los demandantes, estimó la demanda y declaró al banco responsable de la pérdida de dichos anticipos, haciéndole pasar por esta declaración, sin imponer a ninguna de las partes las costas de las instancias.

    Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) aunque nada se alegara por la demandada al contestar a la demanda ni se practicara prueba al respecto, el principal motivo de oposición del banco al recurso de apelación de los demandantes se funda en la inaplicación al caso de la Ley 57/1968, dado que los inmuebles objeto de compraventa no eran viviendas con una finalidad residencial, sino apartamentos pertenecientes a un complejo inmobiliario denominado en los contratos como apartahotel, y por ello regidos por la normativa de turismo; (ii) sin embargo, para determinar si la Ley 57/1968 es o no aplicable lo relevante no es el tipo de inmueble objeto de compraventa, sino únicamente si los compradores tenían una finalidad inversora o, por el contrario, querían adquirirlos "para satisfacer sus necesidades de vivienda, ya de forma temporal, ya permanente"; (iii) la carga de probar la finalidad inversora correspondía al que la alegaba (el banco demandado), y en este caso la prueba practicada no acreditaba esa finalidad, pues los apartamentos están perfectamente "identificados y delimitados" en los respectivos contratos, forman parte de un complejo inmobiliario que ha sido objeto de división horizontal y desde un punto de vista catastral figura su uso residencial, sin que tampoco se haya probado que los compradores sean profesionales de la actividad de explotación turística, además de que las características de los inmuebles hacen verosímil su uso residencial de forma permanente o temporal; (iv) la ausencia de certificados individuales no exime de responsabilidad al banco como avalista colectivo, y menos aún después de que en otras ocasiones sí hubiera expedido dichos avales individuales para compradores de la misma promoción y haber quedado probado que era conocedor de los contratos de compraventa con base a los cuales se interesaba su expedición; (v) tampoco exime de responsabilidad al banco el hecho de que la cuenta de la promotora en la que se hicieron los ingresos no fuera especial, porque en todos los casos se hizo constar de forma expresa en el "concepto" la referencia a la promoción, y en alguno de ellos (folios 84 y ss.) se indicó incluso el apartamento concreto que era objeto de reserva; y (vi) pese a lo alegado por el banco, se ha probado (por el informe definitivo de la administración concursal y el expreso reconocimiento de la promotora en el seno del concurso) tanto la realidad de los respectivos ingresos como que fueron hechos por los compradores demandantes en una cuenta de la promotora abierta en una sucursal de la entidad demandada.

12. - Contra la sentencia de segunda instancia el banco demandado interpuso recurso de casación por interés casacional referido únicamente a la improcedencia de aplicar al caso la Ley 57/1968.

El escrito de interposición del recurso se estructura como un escrito de alegaciones, y lo que fundamentalmente plantean los cuatro apartados que desarrollan lo que debe considerarse su único motivo es que la sentencia recurrida, al entender aplicable la Ley 57/1968 al presente caso, vulnera la doctrina jurisprudencial representada por las sentencias de esta sala que se citan para justificar el interés casacional ( sentencias de 23 de enero de 1984, 1051/2007, de 17 de octubre, 706/2011 de 25 de octubre, 29 de julio de 2012, 780/2014, de 30 de abril, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 360/2016, de 1 de junio), según la cual el régimen tuitivo de esa ley ampara la compra de toda clase de viviendas pero siempre que se destinen a un uso residencial, incluso de temporada, lo que no acontece en este caso porque se trataba de apartamentos ubicados en un edificio destinado a apartahotel.

En este sentido, se alega que esa finalidad -uso turístico y no residencial- no solo se deducía claramente de los contratos, sino que también fue admitida por los compradores en su demanda al indicar que los inmuebles no estaban destinados a ser usados como vivienda y acompañar diversas resoluciones del Ayuntamiento de Valladolid relativas a la concesión de las distintas licencias que corroboraban esa apreciación.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso tanto por causas de inadmisión como por razones de fondo.

Como causa de inadmisión alega la falta de justificación del interés casacional porque las sentencias citadas no se refieren a la cuestión verdaderamente controvertida de si la Ley 57/1968 es o no aplicable a apartamentos como los del presente litigio, en atención a que puedan ser destinados a domicilios o residencias con carácter permanente o de temporada, accidental o circunstancial, sino que versan sobre la exclusión de dicho régimen de las compraventas que tengan una finalidad especulativa o de inversión, no probada en este caso.

En cuanto al fondo, aduce, en síntesis, que la consideración de los apartamentos como inmuebles no destinados a uso residencial no fue alegada por el banco al contestar a la demanda, ni por tanto se practicó prueba respecto de la finalidad inversora de los compradores; que en todo caso la demandada ha reconocido de modo expreso que los apartamentos se encuentran debidamente identificados y delimitados; que forman parte de un complejo que ha sido objeto de división horizontal; que han sido calificados como viviendas en las escrituras de novación de los préstamos hipotecarios suscritos con la promotora y en las escrituras de compraventa suscritas por otros compradores de apartamentos del mismo complejo inmobiliario; que en sede catastral también se les asignó un uso residencial; que por esto mismo el Ayuntamiento de Valladolid viene girando a distintos propietarios de apartamentos del mismo complejo el impuesto de bienes inmuebles, en el que figura su uso residencial; que el banco no ha probado, pese a tener la carga de hacerlo, que fueran comprados con una finalidad inversora y no para un uso residencial; y en fin, que siendo de aplicación la Ley 57/1968 no cabe duda de que la devolución de las cantidades anticipadas venía garantizada por el banco en virtud del aval general.

El recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Incurre en las causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición ( art. 483.2.2.º LEC en relación con sus arts. 477.1 y 481.1), carencia manifiesta de fundamento ( art 483.2.4.º LEC) y falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º y 477.2.3.º y 3 LEC), que en este acto procesal deben apreciarse como razones para desestimarlo (en este sentido, sentencia 363/2019, de 26 de junio, con cita de las sentencias 708/2018, de 17 de diciembre, 621/2018, de 8 de noviembre, 463/2018, de 18 de julio, 653/2017, de 29 de noviembre, 399/2017, de 27 de junio, 380/2017, de 14 de junio, 309/2017, de 18 de mayo, y 25/2017, de 18 de enero). Además de formularse como un mero escrito de alegaciones (causa de inadmisión según las sentencias 363/2019, de 26 de junio, 45/2019, de 23 de enero, 551/2018, de 9 de octubre, 235/2018, de 23 de abril, entre otras), no cita como infringida ninguna norma sustantiva aplicable a la cuestión objeto de debate, sino que se limita a citar la doctrina jurisprudencial que entiende vulnerada, lo que por sí mismo no es suficiente porque esta sala viene reiterando que es esencial identificar la norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, ya que la justificación del interés casacional no es propiamente el motivo del recurso sino un presupuesto del mismo, estando el verdadero motivo en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio, todas ellas citadas por la sentencia 330/2019, de 6 de junio).

2. ) A lo anterior se une que, como aduce la parte recurrida, la finalidad inversora de los compradores, ahora alegada en el recurso, no conformó el objeto de debate en la primera instancia, pues al contestar a la demanda el banco se limitó a negar su responsabilidad aduciendo la falta de avales individuales, la ausencia de cuenta especial y la falta de prueba de que todas las cantidades por las que se le pedía responsabilidad hubieran sido anticipadas por los demandantes, sino que se introdujo por vez primera por el banco al oponerse al recurso de apelación, según resulta de la lectura de las sentencias de ambas instancias, de tal forma que "si ya era cuestión nueva en apelación más aún lo será en casación" ( sentencia 62/2012, de 27 de febrero, citada por la de pleno 459/2017, de 18 de julio, y ambas citadas por la sentencia 591/2018, de 23 de octubre).

Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas a la parte recurrente ( arts. 394.1 y 398.1 LEC), que perderá el depósito constituido ( apdo. 9 de la d. adicional 15.ª LOPJ). -