STS 585/2019, 27 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de DIRECCION000, instruyó Sumario con el nº 12/2018, contra D. Donato, por delito contra la salud pública, y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Providencial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 11 de marzo de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- El acusado don Donato se concertó con don Alfredo, condenado en firme por estos mismos hechos por Sentencia de fecha 20-5-2016 en el Sumario n° 15/2015 de este mismo tribunal, y con al menos otra persona a quien se denominaba Aquilino, para introducir metanfetamina en España, con destino a su distribución en el mercado ilícito. En esa operación don Donato era quien dirigía y daba instrucciones, y don Alfredo se encargó de recibir el alijo en el puerto de Barcelona y empezar a gestionar su entrega.

Segundo.- El acusado estuvo en España desde el día 13-3-2014 hasta el día 23-3-2014, y contactó con don Braulio, abogado y gestor, a quien pidió asesoramiento para adquirir en traspaso un restaurante mejicano, y para el posible traslado para residir en Barcelona de su exesposa, doña Ofelia, y las hijas de ambos, menores de edad y para las que el acusado realizó gestiones en busca de colegio. Además, el acusado le pidió al Sr. Braulio los datos de un transitario a quien poder encargar la importación de una maquinaria. El Sr. Braulio puso en contacto al acusado con don Mariano, quien realizaba funciones de transitario en exportaciones e importaciones de mercancías a través de su empresa " DIRECCION001." El acusado le encargó a don Mariano los trámites necesarios para enviar a Australia una maquinaria que el acusado tenía retenida en Italia; y le dijo que para ello una persona llamada Aquilino contactaría con él desde México.

Tercero.- La persona que contactó con don Mariano y se identificó como Aquilino mantuvo con él una relación continuada, mediante conversaciones telefónicas, correos electrónicos, y mensajes de "WhatsApp", encaminada al transporte de la maquinaria, y para la importación además de 784 cajas que contenían cada una de ellas 24 latas, supuestamente conteniendo todas ellas piña, y que habían sido enviadas desde Los Portales (México) a Génova, desde donde fueron traídas al puerto de Barcelona mediante la intervención de don Mariano, a principios o mediados del mes de junio de 2014. La mercancía fue trasladada hasta un almacén titularidad de DIRECCION002. ubicado en la CALLE000 n° NUM000, de Barcelona, en la Zona de Actividades Logísticas (ZAL), a la espera de pasar la correspondiente inspección aduanera, Entre los días 3-6-2014 y 19-6-2014 el acusado estuvo nuevamente en España.

Cuarto.- La persona identificada como Aquilino comunicó a don Mariano que otra persona llamada " Isidoro" se encargaría presencialmente en Barcelona de gestionar la recepción y traslado de las latas de piña; en realidad, quien se hacía llamar Isidoro era don Alfredo, amigo del acusado, y que se instaló en Barcelona para realizar las funciones de importación y distribución concertadas con el acusado y Aquilino.

Quinto.- Tanto el acusado como don Alfredo y Aquilino pidieron a don Mariano que sacara algunas determinadas latas del cargamento, para utilizarlas como muestra, antes de que pasara la inspección, a lo que el Sr. Mariano contestó que no era posible. La inspección se llevó a cabo el día 1-7-2014 sin que se encontrase ninguna sustancia ilícita, a pesar de que en 17 cajas y al menos en 77 latas había metanfetamina con una riqueza base del 77%+/- 3%. .

Sexto.- Una vez pasada la inspección, don Alfredo pidió al Sr. Mariano que se apartaran del total cargamento 24 cajas determinadas por ser, según él, las de mejor calidad. En fechas no determinadas don Alfredo trasladó 17 de esas 24 cajas de latas a un trastero que había alquilado el día 20-8-2014 a la empresa " DIRECCION003", en la CALLE001 n° NUM001- NUM002, de DIRECCION004.

Séptimo.- Sin embargo, en un día no determinado del mes de agosto, posiblemente antes del traslado de 17 cajas al trastero, don Mariano se había llevado una de las cajas separadas, desconociendo su auténtico contenido, y se quedó con 13 latas de esa caja; de ellas dio seis latas a un amigo, y cuatro a su suegra. Don Alfredo se dio cuenta de que faltaba esa caja, y le pidió al Sr. Mariano que la devolviera, pero lo que hizo el Sr. Mariano fue restituir la caja con solamente las 11 latas que quedaban, y rellenarla con otras 13 latas de otras cajas. El día 7-9-2014, estando con unos familiares, el Sr. Mariano abrió una de las latas que se había quedado, y encontró una sustancia blanca, que era metanfetamina, ante lo cual avisó a los Mossos d'Esquadra, a quienes entregó las latas que se había quedado, comprobándose que en ocho de ellas había también metanfetamina con un peso neto de 3.825 gramos y una riqueza base del 77%+/- 3%.

Octavo.- En el trastero alquilado y utilizado por don Alfredo se encontraron 12 cajas, que contenían cada una 12 latas etiquetadas como piña, pero 69 de ellas tenían en su interior metanfetamina con un peso total neto de 126.790 gramos y una riqueza base del 77%+/- 3%.

Noveno.- El total de metanfetamina intervenida asciende a 130.620 gramos, y el valor que hubiera alcanzado en el mercado ilícito sería de 4.419.323'83 euros(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Condenamos a don Donato, como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 370-3° del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas:

1) nueve años y un día de prisión

2) multa de 29.830.435'85 euros

3) multa de 4.419,323'83 euros.

Asimismo, el acusado deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda el comiso definitivo y la destrucción de la droga intervenida(sic)"

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por D. Donato, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

En el recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Donato, lo basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O. 6/85, del Poder Judicial, en relación con:

   1. El artículo 14 de la CE por la quiebra del principio de igualdad, al producirse distinta condena en relación a otro encausado por los mismo hechos - al que cabría imputar mayor participación en éstos- de conformidad a la propia Sentencia.

   2. El artículo 24.2 de la CE al haberse producido en todo momento una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse producido una inversión de la carga de la prueba, así como una clara vulneración del principio general in dubio pro reo.

2. - Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por:

   1. Una indebida aplicación del art. 368.1 en relación con el art. 370.3º del Código Penal.

   2. Una indebida aplicación del incremento en dos grados de la pena, en base a lo dispuesto en el artículo 370 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal.

3. - Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse producido un error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones, que demuestra la equivocación del Juzgados sin resultar contradicha por los elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, solicita su inadmisibilidad, con arreglo a las consideraciones que figuran en el escrito que obra unido a los presente autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Noviembre de 2019.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª condenó al acusado Donato como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de nueve años y un día de prisión y una multa de 29.830.435,85 euros y otra multa de 4.419.323,83 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del principio de igualdad, al condenar a una pena menor a otro acusado por los mismos hechos, a pesar de que, según alega, cabría imputarle mayor participación. Argumenta que el otro encausado Alfredo fue condenado en sentencia anterior dictada por el mismo Tribunal a pena de seis años y un día de prisión, siendo coincidentes los hechos probados de ambas sentencias.

1. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 161/2008, de 2 de diciembre, recopilando su jurisprudencia sobre la materia, recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002; 91/2004; 132/2005); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997; 64/2000; 162/2001; 229/2001; 46/2003); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989; 102/2000; 66/2003); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997; 152/2002; 117/2004; 76/2005; 31/2008); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam" ( STC 117/2004; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999; 122/2001; 150/2004; 76/2005; 58/2006; 67/2008).

2. En el caso concurren elementos que excluyen la infracción del principio de igualdad y justifican la diferente pena impuesta al recurrente y al coacusado al que se refiere. Así, respecto de este último, el Tribunal argumentó que, además de carecer de antecedentes penales de todo tipo, no había quedado probado que fuera el responsable último de la importación de la mercancía; que tenía por encima otras personas a cuyas órdenes respondía con su actuación; que en juicio reconoció los hechos esenciales y su responsabilidad en ellos, y que ha facilitado información corroborativa de la investigación policial en algunos de sus extremos, singularmente en relación a las personas de quienes recibía órdenes o instrucciones, aún no juzgadas. Por el contrario, en relación con el recurrente, el Tribunal tuvo en cuenta, entre otros aspectos, que el hecho se cometió mediante el concierto de varias personas y que éste daba instrucciones y, además, que trató de mantener una distancia que dificultase su identificación y posteriormente su condena.

Se trata, pues, de situaciones diferentes, que el Tribunal ha valorado asociando a cada una de ellas consecuencias penológicas distintas, por lo que no se aprecia vulneración alguna del principio de igualdad ante la ley.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que se ha producido una inversión de la carga de la prueba, al verse la defensa obligada a demostrar que la hipótesis acusatoria no resultaba cierta. Alega que el testigo Mariano prestó una declaración dubitativa y errónea, lo cual es reconocido en la sentencia, y afirma que no es veraz en cuanto a que le hablara de las operaciones de las latas de piña antes de que se llevaran a cabo. De la prueba entiende que resulta acreditado que quien le habló al testigo de las latas de piña fue Aquilino y no el recurrente. Por otro lado, aduce que no existe prueba de que sea cierto lo manifestado por Aquilino en los correos y mensajes remitidos al testigo Mariano, con más razón cuando nada se ha investigado sobre Aquilino. Igualmente critica la valoración efectuada de las comunicaciones del recurrente con su ex pareja. Y se queja de que las conversaciones intervenidas y otras pruebas solo se valoran en los aspectos incriminatorios y no en los que pueden resultar de descargo.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En la sentencia impugnada se valoran expresamente las pruebas que se han tenido en cuenta para considerar acreditada la intervención del recurrente en los hechos. Así, se examina, en primer lugar, la declaración del testigo Mariano, respecto del cual, el Tribunal precisa que, aunque pueda haber incurrido en error al afirmar que el recurrente le habló de la operación del transporte de las latas de piña antes de que se ejecutara, existe otro elemento no discutido muy relevante, consistente en que, una vez que el cargamento había llegado a Barcelona, el recurrente le pidió por teléfono que sacara unas latas como muestra y que le insistió mucho en que lo hiciera antes de que pasara la inspección de aduanas. Y pone de relieve, como elemento de corroboración, que el día 16 de junio el recurrente lo llamó unas 30 veces, sin que haya explicado la existencia de otra razón para ello. Igualmente, el testigo manifestó que, aunque en principio se negó, posteriormente preguntó en conversación con el llamado Aquilino, qué lotes había que buscar, contestándole éste que antes de darle los datos lo tenía que hablar con el recurrente.

   Se examinan en segundo lugar los correos electrónicos cruzados entre Aquilino y Mariano, Se pone de relieve que ya en el primero aquel manifiesta que trabaja para el recurrente, lo cual concuerda con su intervención en otra operación de transporte de maquinaria por cuenta de aquel, como él mismo ha asumido. Además, en otro correo dice que el problema con el cargamento de latas de piña se produjo porque el cliente de Donato quiso cambiar el precio.

   En tercer lugar, valora el Tribunal algunos mensajes de WhatsApp, entre ellos el que corrobora las manifestaciones del testigo Mariano en relación con la pregunta al recurrente acerca de los lotes de latas de piña que había que sacar, decisión que no se adopta por Aquilino, sino por el recurrente. En el mismo sentido existe otro mensaje del día 16 de junio en el que Aquilino le dice al testigo que Donato le suplica que puedan sacar las muestras.

   Valora el Tribunal, en cuarto lugar, el contenido de mensajes de WhatsApp y de conversaciones telefónicas entre el recurrente y su expareja, Ofelia, los cuales, en el contenido reflejado en la sentencia vienen a corroborar el sentido de los anteriores elementos probatorios. Y, finalmente, se tiene en cuenta que en la fecha en la que llega el cargamento, el recurrente se trasladó a Barcelona.

3. El significado de este conjunto probatorio permite considerar acreditado no solo que el recurrente participó en el cargamento de latas de piña conteniendo la droga luego ocupada, sino también que era una persona a la que se consultaban las decisiones a tomar. Y no disminuye por el hecho de que el recurrente viajara junto con su expareja y sus hijas, lo cual puede operar como un elemento de ocultación del verdadero propósito del viaje, ni tampoco porque en algún momento expresara su intención, luego no ejecutada, de instalarse en Barcelona. Tampoco por el hecho de que las latas de piña con la droga no se pudieran extraer del almacén antes de la inspección. Lo cierto, y está sobradamente acreditado, es que algunas de las latas del envío fueron retiradas por el testigo, el cual, casualmente, halló droga en una de ellas advirtiendo a la policía, y que las ocupadas en poder del coacusado ya condenado, igualmente contenían la droga que se describe en el relato fáctico.

   Por todo ello, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo suficiente y que ha sido valorada por el Tribunal de instancia con respeto a las reglas de la lógica, sin separarse injustificadamente de las máximas de experiencia y sin ignorar los conocimientos científicos.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368.1 y 370.3º del Código Penal (CP). En el desarrollo del motivo basa toda su impugnación en la inexistencia de pruebas que acrediten suficientemente la participación del recurrente en los hechos.

1. Hemos dicho en numerosas ocasiones que este motivo de casación impone el respeto al relato fáctico de la sentencia impugnada, de manera que solamente permite verificar si el Tribunal ha aplicado e interpretado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre a los hechos declarados probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En el caso, se describe en el relato fáctico la participación del recurrente en un cargamento de metanfetamina, conducta que luego es calificada como constitutiva de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 y 370.3º CP. Contra esta calificación jurídico penal nada argumenta el recurrente, que se limita a insistir en la inexistencia de pruebas de cargo. Es decir, que reitera la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, reproduciendo los argumentos ya vertidos en el motivo segundo de su recurso.

Consecuentemente, dando por reproducido el anterior fundamento jurídico, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, alega que se ha aplicado indebidamente el artículo 370 al incrementar la pena en dos grados, cuando al coacusado ya juzgado solo se hizo en uno.

La cuestión es una reiteración de lo planteado en el motivo primero del recurso en el que se alegó vulneración del principio de igualdad ante la ley, por lo que, dando por reiterado lo que allí se dijo, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba resultante de documentos, y designa como tales el acta de inspección de la mercancía que fue realizada el 1 de julio de 2014; y la sentencia de 28 de abril de 2016. Extrae de la primera que hasta que no se hizo la inspección no se pudo sacar ninguna lata y que en esa fecha el recurrente ya había vuelto a Méjico. De la segunda resulta que la expareja del recurrente fue absuelta al valorar las conversaciones telefónicas y los mensajes de WhatsApp en el contexto de un conflicto sentimental por lo que no se les otorgó valor incriminatorio alguno. Y que, aunque en la sentencia se dice que el recurrente daba instrucciones a Alfredo, condenado en esa sentencia, ese extremo no ha quedado probado.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El acta de inspección de la mercancía solamente puede acreditar la fecha en la que se llevó a cabo y el resultado consignado de la misma, aspectos en los que no se aprecia contradicción alguna con el relato fáctico. El Tribunal no ignora dicha acta ni la incorpora a la sentencia de forma equivocada en cuanto a esos extremos. Pero no demuestra si el recurrente participó o no en la operación de transporte del cargamento de droga, lo cual resulta de otras pruebas, como hemos visto. Por lo tanto, su valor documental no acredita un error del juzgador al declarar o al omitir declarar probado un hecho. Las conclusiones que el recurrente obtiene al valorar el documento son producto de una valoración distinta a la que hace el Tribunal, pero no demuestran que éste se haya equivocado en el extremo antes señalado.

   En cuanto a la sentencia, igualmente acredita que ha sido dictada y que lo ha sido con un determinado contenido. Esta Sala ha negado el valor documental de las resoluciones de otros tribunales en cuanto a la realidad de los hechos consignados en las mismas. Por otra parte, el Tribunal no ignora ni incorpora erróneamente a los hechos probados la absolución de la expareja del recurrente, y no puede sostenerse que sea contradictorio afirmar que el contenido de los mensajes y de las conversaciones telefónicas solamente aportan datos incriminatorios contra el recurrente y no contra su expareja.

   Respecto a la prueba de que el recurrente daba instrucciones a otros partícipes, es una cuestión relativa a la presunción de inocencia, que ya ha sido anteriormente examinada.

   Por todo ello, el motivo se desestima.