STSJ País Vasco 66/2019, 30 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Octubre 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala civil y penal |
| Número de resolución | 66/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-17/000646
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20030.37.2-2017/0000646
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 84/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 84/2019 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 66/2019
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Luis Echániz Aizpuru, en nombre y representación de Leonardo , bajo la dirección letrada de D. Francisco Fernández Martínez, contra sentencia de fecha 18 de junio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal ordinario 3039/2018, por el delito de agresión sexual del artículo 179 del Código penal en grado de tentativa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD dictó con fecha 18 de junio de 2019 sentencia 128/19 cuyos "hechos probados" y "fallo" dicen textualmente:
"PRIMERO.- La madrugada del día 7 de julio de 2017, entre la 1.30 y las 4.00 horas, el procesado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo con Natividad en el interior del Bar Durán-Durán, situado en la calle Egogain de la localidad de Eibar (Gipzukoa). En dicho establecimiento ambos estuvieron bailando, consumiendo bebidas alcohólicas y asimismo mantuvieron relaciones sexuales consentidas y plenas con penetración vaginal en los baños de dicho local.
Sobre la 4.00 horas de esa madrugada el procesado Leonardo siguió a Natividad desde el Bar Durán-Durán hasta el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Eibar, lugar donde el acusado impidió que Natividad entrara en su domicilio, le quitó las llaves y la empujó contra el suelo, lo que provocó que cayera sobre unas maderas.
En ese momento el procesado con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y de atentar contra la libertad sexual de Natividad se abalanzó con fuerza sobre la misma, le bajó los pantalones y la ropa interior, sin llegar a penetrarla vaginalmente.
SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos, Natividad sufrió lesiones consistentes en erosiones lineales a lo largo de ambas regiones escapulares de la espalda, así como en la zona posterior de ambos brazos y en la zona anterior proximal y medial del muslo derecho y en la externa del muslo izquierdo, así como un hematoma redondeado de unos cuatro centímetros cuadrados en la cadera izquierda, sin que precisara de tratamiento médico alguno para su curación.
TERCERO.- En el momento de los hechos el acusado tenía sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a causa de la ingestión de bebidas alcohólicas en las horas precedentes.
CUARTO.- El acusado con anterioridad a la celebración del juicio oral, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2019, abonó a la Sra. Natividad la cantidad de 5.000 euros para aplicarla al pago de la responsabilidad civil.
El día 10 de julio de 2017 se recibe declaración en calidad de investigado al acusado Sr. Leonardo.
En fecha 30 de enero de 2018 la defensa del Sr. Leonardo presenta escrito en el que muestra su consentimiento a la obtención de una muestra biológica para proceder a su cotejo con los restos biológicos hallados en la víctima. Mediante Providencia de la misma fecha 30 de enero de 2018 se acuerda que se proceda a realizar las gestiones necesarias para la obtención de muestras biológicas del investigado y su posterior cotejo con los restos biológicos hallados en la denunciante. Mediante Providencia de fecha 4 de mayo de 2018 se acuerda librar oficio recordatorio a fin de que se dé urgente cumplimiento a lo interesado.
Mediante Providencia de fecha 24 de mayo de 2018 se acuerda librar oficio al Servicio de Patología Forense para dar cumplimiento a lo interesado, previa solicitud de la defensa del investigado.
En fecha 11 de junio de 2018 tiene entrada en el Juzgado de Instrucción el informe del Servicio de Biología emitido por el Departamento de Madrid, fechado el 31 de mayo de 2018."
Fallo:
"1º.- Condenamos a D. Leonardo como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 62 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de embriaguez, a la pena de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.
-
- Imponemos a D. Leonardo la prohibición de aproximarse a Dª. Natividad, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de cinco años.
-
- Imponemos a D. Leonardo la medida de cinco años de libertad vigilada, cuya ejecución comenzará una vez cumplida la pena privativa de libertad.
-
- Condenamos a D. Leonardo a que indemnice a Dª. Natividad en la cantidad de 5.000 euros, a cuyo pago se aplicará la suma consignada."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Leonardo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Leonardo
I.1 En la citada representación se interpuso recurso de apelación contra la sentencia mencionada al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) por infracción de ley consistente en la indebida aplicación del artículo 179 del Código penal (en adelante, CP) por deberse encajar los hechos en el artículo 178 CP.
Subsidiariamente al anterior formuló recurso por los siguientes motivos:
(i) Al amparo del artículo 849.1 LECr por infracción del artículo 62 CP al no rebajarse la pena en dos grados.
(ii) Al amparo del artículo 849.1 LECr por vulneración del artículo 66 bis CP al imponer la extensión de la pena de prisión.
I.2 El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.
I.3 La acusación particular impugnó el recurso en lo que se interesase la libre absolución del recurrente, manifestando que los hechos se incardinan en el artículo 178 CP.
Cuestión previa, el cauce procesal del recurso
II.1 El recurso de apelación interpuesto se ampara de manera indebida en lo prevenido en el artículo 849.1 LECr, siendo así que el mencionado precepto regula el recurso de casación por infracción de ley, procediendo interponer el recurso de apelación al amparo de los artículos 790 y siguientes LECr en relación con el artículo 846.Ter del mismo cuerpo legal.
II.2 A pesar de lo anterior, en aplicación del principio de tutela efectiva de los Tribunales - art. 24.1 de la Constitución- la Sala entrará al fondo del asunto.
Infracción de ley: artículos 178 y 179 CP
III.1 Impugna la sentencia la representación procesal de Leonardo alegando infracción de ley en tanto los hechos considerados probados deben encajarse en el artículo 178 CP y no en el 179: de los mismos no puede inferirse la intención de penetrar a la víctima.
A continuación realiza una serie de valoraciones sobre la prueba, manifestando que no consta que intentase bajarse los pantalones, y que, tras un forcejeo, se marchó voluntariamente; alega en su apoyo la calificación hecha por la acusación particular que coincide con la suya.
Cita jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la necesidad de respetar en la sentencia los hechos declarados probados, que deben corresponderse con la calificación jurídica realizada por la audiencia.
III.2 El Ministerio Fiscal se opuso al presente motivo de recurso, con remisión a la sentencia.
III.3 La acusación particular impugna la eventual petición de libre absolución del recurrente, para, a continuación, ratificarse en sus conclusiones en el acto del juicio, solicitando una condena por el artículo 178 CP -lo que, supondría la estimación del...
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