ATS, 5 de Diciembre de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:12940A |
| Número de Recurso | 5115/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 05/12/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5115/2019
Materia: HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 7
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5115/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 5 de diciembre de 2019.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 2019, por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Sendin Spain Export S.L, contra la resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública, de 23 de mayo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la previa orden HAP/1669/2016, de 7 de octubre, por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Aragón, para la implantación de una planta industrial para la fabricación de estructuras de acero para hormigón armado en el municipio de Teruel.
En lo que aquí interesa, la sentencia parte de la premisa de que el artículo 46.6.b) del Real Decreto 889/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos de regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, dispone que el alcance del incumplimiento será total: "b) Cuando no se acredite el nivel de autofinanciación mínimo exigido en la resolución de concesión con base en lo establecido en la letra b) del artículo 8"; contemplando dicho precepto como otras condiciones exigibles a los proyectos: "b) Disponer de un nivel mínimo de autofinanciación no inferior al que se especifique en los Reales Decretos de delimitación y en cualquier caso igual o superior al 25 por ciento. Además, la empresa que promueva el proyecto deberá contar con un nivel mínimo de fondos propios que será fijado en la resolución individual de concesión de acuerdo con los criterios que fije al respecto el Consejo Rector de Incentivos Regionales". En ese caso, el pertinente Decreto exige al beneficiario autofinanciarse en, al menos, un 30% de la inversión aprobada.
Descarta la Sala, en primer lugar, que la calificación de cualquier incumplimiento del nivel de autofinanciación como total que prevé el artículo 46.6.b) del Decreto 899/2007 infrinja el principio de proporcionalidad, como pretende la actora. Y ello porque el análisis de los incumplimientos en los incentivos regionales ha de hacerse según los términos de las resoluciones en las que se otorga el incentivo, como se ha declarado, entre otras, en la STS de 3 de noviembre de 2014 (RC 299/2013). Quiebra que tampoco se produce en los casos de incumplimiento del mantenimiento de puestos de trabajo o de destrucción de puestos de trabajo siempre que su incumplimiento anude un incumplimiento total y añade, la Sala de instancia que, "En esta línea, resulta de especial relevancia la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 738/2018 de 4 de Mayo de 2018, Rec. 1035/2016, declarando que el incumplimiento de las condiciones sobre creación y mantenimiento de un número determinado de puestos de trabajo resulta un incumplimiento total que excluye la aplicación del principio de proporcionalidad, pues solo debe atenderse al número de puestos de trabajo que debían crearse y no al número total de empleados de la empresa, sin que pueda minorarse por el hecho de haber cumplido otras condiciones fijadas para la concesión del incentivo". Las consecuencias jurídicas y económicas del incumplimiento son conocidas por la actora desde el momento de la aceptación individual de la resolución de concesión y, en este caso, "nos encontramos ante el incumplimiento de una obligación esencial además con carácter permanente por parte de la recurrente por cuanto el incumplimiento del nivel de fondos propios se produce en todos los Balances aportados por el empresa, además de incumplir -extremo reconocido por la actora-el incumplimiento de condiciones esenciales y materiales en materia de inversiones y empleo".
A lo anterior se añade que el propio Real Decreto 303/2015, de 24 de abril, que modifica el Reglamento de los incentivos regionales, mantiene en la redacción dada al artículo 46.6, supuestos de incumplimiento total en todo caso y, entre ellos, el incumplimiento de nivel de autofinanciación exigido.
Notificada la sentencia, la representación procesal de la recurrente denuncia la infracción del artículo 7.1 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales -que exige la aplicación del principio de proporcionalidad a los supuestos de incumplimiento de requisitos exigidos en la concesión de incentivos regionales en los siguientes-, en relación con el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS) -que tiene carácter supletorio y que asimismo positiviza el principio de proporcionalidad en la graduación de los incumplimientos por el beneficiario cuando este "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos"- y con el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), también relativo al principio de proporcionalidad.
Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia alega, en primer lugar, la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, así como el supuesto previsto en el artículo 88.2.g) LJCA. Entiende, en resumen, que si bien existe jurisprudencia del Alto Tribunal sobre la confirmación de las consecuencias del incumplimiento de las condiciones de una subvención, no existen pronunciamientos sobre la eventual nulidad del artículo 46.6.b) del Real Decreto 889/2007, por contravenir directamente el artículo 7.1 de la Ley de Incentivos Regionales en el que se plasma el principio de proporcionalidad; esto es, no existen pronunciamientos en los que se haya impugnado indirectamente el mencionado precepto reglamentario -aunque previamente la Sala Tercera había negado el carácter automático de incumplimiento total al incumplimiento del nivel de autofinanciación en la STS de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005).
Se trata, en definitiva, de esclarecer si cualquier incumplimiento del requisito del nivel de autofinanciación lleva aparejada la calificación de incumplimiento total, con arreglo al artículo 46.6.b) del Real Decreto 899/2007 que viene a desactivar el principio de proporcionalidad previsto en la propia Ley 50/1985, de 27 de diciembre, en contra de la asentada jurisprudencia sobre la necesidad de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 8 de julio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en calidad de parte recurrente la procuradora D.ª Sofía Mª Álvarez-Buylla Martínez, en representación de Sendin Spain Export S.L.; y, en calidad de parte recurrida, la Abogacía del Estado que, con ocasión al trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que aquélla pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia que se recurre cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.
Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora cuál es la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala, teniendo en cuenta que la parte recurrente ha invocado la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA y el supuesto contemplado en el artículo 88.2.g) LJCA.
Conviene señalar, en primer lugar, que el RCA 8863/2019, admitido por ATS de 15 de marzo de 2019, que trae a colación la recurrente en su escrito de preparación, no puede ser considerado como un precedente válido a efectos de admisión del presente recurso. En efecto, lo allí suscitado -con invocación del supuesto del artículo 88.2.a) LJCA- era determinar "si, en las subvenciones y ayudas condicionadas a contar con un determinado volumen de recursos propios, resulta exigible la inscripción del aumento del capital social en el Registro Mercantil en el plazo establecido para el cumplimiento de las condiciones". Se trataba, por tanto, de una cuestión revestida de generalidad y requerida de interpretación por parte de esta Sala.
En este caso, sin embargo, con invocación del artículo 88.2.g) LJCA en relación con la presunción relativa a la ausencia de jurisprudencia sobre los preceptos aplicables, el escrito de preparación no plantea, adelantamos ya, una cuestión extrapolable a otros supuestos, sino la discrepancia con la a aplicación al caso concreto de la jurisprudencia que invoca por parte de la Sala de instancia.
En efecto, debemos precisar que en su escrito de preparación la recurrente no denuncia como infringido el artículo 46.6.b) del Reglamento de los Incentivos Regionales, sino el artículo 7 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, en relación con el artículo 37 LGS y el artículo 4 LRJSP. Todos estos preceptos se refieren al principio de proporcionalidad, en el sentido de modular las consecuencias del incumplimiento detectado en atención a la actuación del beneficiario -de forma tal que, de acercarse esa actuación de modo significativo al cumplimiento total y acreditarse que se trata de una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos adquiridos, no procedería un reintegro total sino parcial de la subvención otorgada-.
Sobre la cuestión relativa a la proyección del principio de proporcionalidad en el ámbito que se acaba de describir existe, por tanto, abundante jurisprudencia -que la propia recurrente cita- en la que se pone de manifiesto la necesidad de realizar esa ponderación -ponderación que comporta, en definitiva, la atención a las especiales circunstancias que concurren en el caso enjuiciado y evidencia la dimensión casuística de lo suscitado-.
A lo anterior se añade que son también numerosas las Sentencias en las que hemos declarado que el principio de proporcionalidad no se opone a configurar como esencial el cumplimiento de determinadas condiciones, como el mantenimiento o la creación de determinados puestos de trabajo, confirmando la calificación como incumplimiento total del incumplimiento de tales condiciones. En la jurisprudencia a la que aludimos hemos resaltado también el carácter contractual de este tipo de incentivos, sometido a condiciones particulares de cuya aceptación, que deviene trascendental, dependerá la concesión - STS de 22 de noviembre de 2011 (RC 917/2009).
Y, en lo relativo al requisito de autofinanciación, sostuvimos, por ejemplo, en la STS de 18 de febrero de 2013 (RC 206/2011) que "No es objeto de debate la capacidad abstracta de la Administración para condicionar el otorgamiento de los incentivos regionales (a los proyectos de inversión que pretendan acogerse al régimen de la Ley 5/1985) a unas determinadas exigencias o niveles mínimos de autofinanciación. En el caso de autos la propia recurrente admite que, tanto por aplicación del Real Decreto 883/1989, de delimitación de la Zona de Promoción Económica de Valencia, como por la de Real Decreto 166/2008, el nivel de autofinanciación exigible no podía ser inferior al 30% de la inversión aprobada. Uno y otro Reales Decretos disponen expresamente que "dependiendo del proyecto podrá exigirse un porcentaje [de autofinanciación] superior".
Partiendo de la posibilidad de establecer estos requisitos de financiación, el artículo 46.6.b) del Reglamento establece que en todo caso se considerará como un incumplimiento total la falta de disponibilidad de esos recursos. Esta declaración normativa es la que combate la recurrente, sin haber cuestionado tales previsiones cuando aceptó las condiciones generales y particulares de la ayuda solicitada para la inversión. Sin embargo, a pesar de esa pretensión de impugnación indirecta, no se aprecia el interés casacional del asunto puesto que (i) hemos admitido, bajo la vigencia de normas similares, que la fijación de esos requisitos mínimos también admite graduación o ponderación -así en la STS de 16 de marzo de 2012 (RC 1680/2010) estimamos el recurso al considerar que resultaba contrario al principio de proporcionalidad calificar como un incumplimiento total el retraso en la justificación y acreditación de dicho requisito en atención a las concretas circunstancias del caso: realización efectiva y plena dentro del plazo de las condiciones sustantivas que resultaba indiscutible-; (ii) hemos admitido como cuestión de interés casacional la forma en que debe interpretarse ese concepto de recursos propios; (iii) hemos considerado que no quiebra el principio de proporcionalidad el establecimiento de determinadas condiciones esenciales cuyo incumplimiento determina la pérdida total del derecho y, (iv) en este caso, la Sala declara que se ha producido un incumplimiento permanente del requisito de autofinanciación por parte de la recurrente en atención a los diversos balances presentados, además del incumplimiento de otras condiciones materiales y esenciales en materia de inversiones y empleo.
De todo lo anterior debemos concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación son manifiestamente carentes de interés casacional puesto que no trascienden de las vicisitudes del caso, planteando únicamente una mera discrepancia con la aplicación que de la normativa y jurisprudencia aplicables ha realizado la Sala de instancia.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000) la cantidad que, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente si procediera, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por su personación y oposición al recurso.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 5115/2019 preparado por la procuradora D.ª Sofía María Álvarez Buylla Martínez, en representación de Sendin Spain Export S.L., contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de abril de 2019, desestimatoria del recurso n.º 613/2017; y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
