STS, 22 de Noviembre de 2011

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2011:8219
Número de Recurso917/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 917/2.009, interpuesto por PROMOCIONES FINANCIERAS TURÍSTICAS, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 10 de diciembre de 2.008 en el recurso contencioso-administrativo número 271/2.006 , sobre archivo del expediente de incentivos económicos regionales A/351/P12.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2.008 , desestimatoria del recurso promovido por Promociones Financieras Turísticas, S.A. contra la resolución del Director General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de mayo de 2.005, así como contra la del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos de 23 de enero de 2.006, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. La resolución más antigua de las citadas había declarado decaídos los derechos y decretaba la pérdida de la subvención concedida a la actora dentro del expediente de incentivos económicos regionales A/351/P12, ordenando además el archivo del mismo por no haberse acreditado la disponibilidad del nivel de autofinanciación.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de febrero de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Promociones Financieras Turísticas, S.A. ha comparecido en forma en fecha 17 de marzo de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 1261, 1218 y concordantes del Código Civil , así como de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción del artículo 76.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;

- 3º, por infracción del artículo 3.1 de la ya citada Ley 30/1992 ;

- 4º, por infracción de los artículos 28.2, 32 y 35 del Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985 , de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , y

- 5º, por infracción de los artículos 162.1 y concordantes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto-ley 1564/1989, de 22 de diciembre .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se deja sin efecto la recurrida, dictando otra en su lugar por la que, teniendo por aceptada la prórroga de la subvención por parte de la recurrente, se ordene a la Administración continuar con el expediente de subvención, teniendo en todo caso por cumplido el requisito de financiación mínima exigido, e imponiendo de contrario las costas. Mediante otrosí solicita que se acuerde la celebración de vista.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 5 de junio de 2.009.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando íntegramente la impugnada, con imposición de costas a la actora.

QUINTO

Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de noviembre de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Promociones Financieras Turísticas, S.A. (Profitur, S.A.), interpone recurso de casación contra la Sentencia de 10 de diciembre de 2.008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de incentivos económicos regionales. La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo que la mencionada mercantil había entablado contra la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 26 de mayo de 2.005, confirmada en alzada, que declaró la pérdida de la subvención concedida a la recurrente por no haber cumplido la condición relativa al nivel de autofinanciación requerido.

La Sentencia impugnada justifica el fallo desestimatorio en las siguientes consideraciones:

"

SEGUNDO

Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente, o son reconocidos por ambas partes, sin perjuicio de lo que se exponga en ulteriores fundamentos jurídicos, que en fecha 20 de julio de 2.008 la entidad recurrente solicitó la concesión de subvención por incentivo económico regional para la construcción de hotel de categoría cuatro estrellas en Benidorm (Alicante). Que dicha subvención fue concedida por Resolución de la Comisión Delegada para asuntos económicos de fecha 22 de marzo de 2.001, notificada el 4.4.2001, por importe de 1.072.847,48 € para la realización del proyecto citado, en ejecución del Real Decreto 883/1989 de delimitación de la zona de promoción económica de Valencia, aunque supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones, entre ellas, la de que acreditase la recurrente un nivel de autofinanciación que ascienda a 5.901.446,04 €, en fondos propios a fecha 4 de abril de 2.002, debiéndose mantener hasta el 4.10.2002 (condición 2.4).

Aceptada la misma, la actora solicitó la prórroga del cumplimiento de dicha condición en fecha 10.6.2002 y 10.7.2002. Dicha prórroga fue concedida en fecha 1 de noviembre de 2.002 por la Dirección General de Desarrollo Industrial e Incentivos Regionales. En dicha resolución se indicaba que la misma debía ser aceptada en el plazo de quince días hábiles conforme al art. 28 del RD 1353/1987 , lo que le fue notificado a la actora.

Habiendo advertido la Dirección General de Economía de la Conselleria de Economía, Hisenda i Ocupaçio de la Generalitat de Valencia que dicha prórroga no había sido aceptada, en fecha 15 de septiembre de 2.004 la Dirección General de Fondos Comunitarios del MEH acordó la cancelación de la anterior modificación del plazo, quedando vigentes los plazos indicados en la resolución individual notificada el 4.4.2001.

Previa propuesta de resolución, y evacuado trámite de alegaciones por la recurrente, con arreglo al informe de 20.5.2005 del Subdirector general de Inspección y Control, se dictó la resolución impugnada de fecha 26 de mayo de 2.005 de la Dirección General de Fondos Comunitarios, la cual fue confirmada en alzada por el Ministerio de Economía y Hacienda en Resolución del Secretario de Estado de Economía y Hacienda, adoptada por delegación por el Secretario General Técnico, de 23 de enero de 2.006.

TERCERO

Alega la recurrente en defensa de su pretensión como primer motivo de impugnación que no ha existido incumplimiento de la condición relativa a la autofinanciación a fecha 4 de abril de 2.002, dado que al resultado de balance conforme al último ejercicio -criterio acorde con la imagen fiel del balance- ha de añadirse la ampliación de capital de la sociedad recurrente acordada por escritura pública en fecha 4 de febrero de 2.002, lo que ha revelado la documental 4 de perito contable aportada a la demanda.

Estas alegaciones han de ser desestimadas. Además de que la mencionada documental no acredita el nivel de autofinanciación exigido a la fecha indicada, 4.4.2002, sino a fecha 30.9.2002, y que dicha ampliación de capital precisaba de la inscripción en el Registro mercantil (art. 162.1 del RDL 1564/1989 de 22 de diciembre ), tal alegato es contradictorio con el hecho de que la recurrente tuviese que solicitar la mencionada prórroga, por las razones indicadas en el mencionado escrito de 10.6.2002, relativas al contexto existente en dicho ejercicio.

CUARTO

El siguiente motivo refiere la infracción del art. 7.1 de la ley 50/1985 de 27 de diciembre , en la medida en que considera que no existe un incumplimiento imputable a la recurrente del mencionado requisito de autofinanciación. Entiende que debe existir una voluntad rebelde al cumplimiento para que pueda apreciarse tal incumplimiento. Tal alegación, más propia del ámbito del incumplimiento civil, e incluso superada por la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (STS 14.5.2008 , 17.7.2007 , 9.3.2005 , por todas), olvida que la resolución impugnada no declaró la pérdida de la resolución por el hecho que no se cumpliese el requisito de la autofinanciación, sino por la falta de aceptación en el plazo indicado de la prórroga interesada. En consecuencia, dicho motivo ha de perecer.

QUINTO

En tercer término se viene a invocar, en esencia, que ha existido una actuación de la Administración contraria al principio de confianza legítima, incursa en arbitrariedad, y carente de motivación, pues al dejar transcurrir más de dos años sin incoar expediente de incumplimiento, después de que se exigió la aceptación de dicha prórroga no puede hacerse con posterioridad, habiendo venido a aceptar tácitamente que la acreditación del requisito de autofinanciación debiese tener lugar antes del 4.10.2002.

Este motivo, en el que se vendría a invocar la infracción de los art. 9.3 de la CE , art. 3.1 de la ley 30/92 de RJAPPAC y del art. 54.1.a de la mencionada ley 30/92 , y la doctrina relativa al respeto a los actos propios, tampoco podría prosperar, toda vez que la mera tolerancia administrativa en cuanto a la exigencia de un requisito acordado por el propio acto que concedió la prórroga, no puede suponer que el transcurso del tiempo permita dejar de exigir su cumplimiento cuando ello no se puede traducir en actos concluyentes de la Administración que presupusiesen de forma definitiva que se había revocado de facto dicho condicionamiento. A tal efecto, la exigencia de la documental a la que alude la recurrente y aportada al escrito de demanda no supone hablar de actos concluyentes que impliquen la revocación en la exigencia del cumplimiento de dicha aceptación, precisamente por el limitado carácter de trámite de tales requerimientos documentales. En consecuencia, no puede hablarse de la existencia de arbitrariedad o de incumplimiento del principio de confianza legítima al que alude la recurrente art. 3.1 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre del PAC ). En cuanto a la falta de motivación invocada ha de ser igualmente desestimada, puesto que la citada resolución expresa los datos fácticos y fundamentos de aplicación al caso, aunque de forma sucinta pero suficiente las razones para acordar la citada pérdida de la subvención, que han permitido a la actora en esta vía judicial alegar cuanto ha tenido por conveniente.

SEXTO

El siguiente motivo alude a la falta de necesidad de tal aceptación, prevista únicamente en el art. 28.2 del RD 1535/1987 de 11 de diciembre , para los supuestos de otorgamiento de la subvención, lo que supone contradicción con el art. 35 de dicho Reglamento , y de los principios de buena fe e interdicción de la arbitrariedad art. 9.3 de la CE ). Lo cierto es que el otorgamiento del plazo para el cumplimiento de un requisito que en el presente caso resulta esencial, según se deduce del propio acuerdo de prórroga, como es el del plazo para acreditar la autofinanciación, conlleva la aplicación de lo dispuesto en dicho precepto, con las consecuencias correspondientes, toda vez que ya hemos tenido ocasión de referirnos al carácter contractual que tienen esta clase de subvenciones, los incentivos económicos regionales, dentro de la especial naturaleza que tiene la técnica subvencional, y por ello hemos aludido a la especial trascendencia que tiene la aceptación de la subvención que ha de prestar el beneficiario ( STSJ de Madrid, 17.1.2002 ).

Lo cierto es que la actora no cumplió dicho deber; también lo es que teniendo conocimiento del mismo no lo impugnó si lo consideraba innecesario, como tampoco lo hizo con el acuerdo de fecha 15 de septiembre de 2.004 de la Dirección General de Fondos Comunitarios del MEH que acordó la cancelación de la anterior modificación del plazo. Lejos de ello, en el escrito de alegaciones de fecha 16.3.2005 tampoco dio explicación suficiente para no aceptar dicho acuerdo de prórroga (se alude a la necesidad de no dilatar el procedimiento, sin más consideraciones). El motivo, por consiguiente, debe ser rechazado.

Y en todo caso, la falta de incoación de un expediente de incumplimiento previsto en el art. 35 del RD 1535/1987 no es invocable en el presente caso, cuando la falta de aceptación en plazo determinaba la pérdida del derecho a la subvención por la aplicación de lo dispuesto en el propio acuerdo de prórroga y en el art. 28 citado.

SÉPTIMO

El último de los motivos formulados ha de correr igual suerte que los anteriores, pues el mismo se fundamenta en el incumplimiento de la regla de proporcionalidad, siendo así que la invocación del art. 37 de la ley general de Subvenciones 38/2003 de 17 de noviembre , no procedería, al no encontrarnos con un reintegro parcial en el que pueda invocarse aquél principio, tal como recoge la Abogacía del Estado, pues no cabe alternativa ante un incumplimiento del plazo, que en el presente caso se presentaba como esencial." (fundamentos de derecho segundo a séptimo)

El recurso se articula mediante cinco motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se aduce la infracción de la doctrina sobre las formas de manifestación de la voluntad, en relación con la aceptación tácita o por hechos indubitados, con vulneración de los artículos 1.261, 1.218 y concordantes del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable, al no haber admitido que se había producido una aceptación tácita por ambas partes de la prórroga de la subvención. El segundo motivo se basa en la supuesta infracción del artículo 76.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), al no admitir la aceptación tácita de la prórroga antes de ser notificada la resolución por la que se declaraba no cumplido el requisito de la aceptación de dicha prórroga. En el tercer motivo se denuncia la infracción del principio de buena fe y confianza legítima establecido en el artículo 3.1 de la citada Ley 30/1992 , al no admitir que la conducta de la Administración suponía la admisión de la aceptación tácita de la prórroga de la subvención. El cuarto motivo se basa en la supuesta infracción de los artículos 28.2, 32 y 35 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Incentivos Regionales (Ley 50/1985, de 27 de diciembre ), por exigir como requisito esencial la aceptación de la prórroga sin que dicha exigencia estuviese legalmente prevista. Finalmente, el quinto motivo se funda en la infracción de los artículos 162.1 y concordantes del Real Decreto-ley 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al haber considerado la Administración y la Sala que la inscripción en el Registro Mercantil del aumento del capital social tenía carácter constitutivo.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo, relativo a la aceptación tácita de la prórroga de la subvención.

En el primer motivo la sociedad recurrente sostiene que de acuerdo con la doctrina sobre formas de manifestación de la voluntad, en particular sobre aceptación tácita o por hechos indubitados, era preciso entender que tanto la propia mercantil como la Administración habían dado por aceptada la prórroga otorgada para acreditar el nivel de autofinanciación estipulado en la concesión de la subvención. Así, entiende Profitur que el hecho de que hubiera aportado documentos a la Administración y hubiese atendido requerimientos de ésta, implica tanto que la mercantil como la propia Administración habían aceptado la prórroga del plazo de concesión de la subvención. Al no admitir que ambas partes habían demostrado mediante actos indubitados la aceptación de la referida prórroga para acreditar la citada condición sobre autofinanciación, se habrían vulnerado los citados artículos 1.261, 1.218 y concordantes del Código Civil , la jurisprudencia y la doctrina sobre formas de manifestación de la voluntad que se han invocado.

No puede prosperar el motivo. En primer lugar y tal como señala la Sala en el fundamento jurídico sexto, transcrito supra , si la mercantil recurrente consideraba que había aceptado la prórroga del referido plazo, no se comprende que no impugnase la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 15 de septiembre de 2.004 por la que se acordaba el archivo de la modificación del expediente por haber transcurrido el plazo establecido sin acreditar su aceptación, quedando vigentes los plazos de la resolución inicial de concesión. En realidad basta esta circunstancia de que la Administración dictase semejante resolución, así como la no impugnación de la misma por parte de Profitur, para rechazar la argumentación de la recurrente, pues es evidente que dicha resolución y su no impugnación chocan frontalmente con el supuesto comportamiento recíproco de aceptación de la modificación del plazo.

En segundo lugar, en materia de subvenciones no puede admitirse de forma incondicional la admisión del principio de aceptaciones tácitas o implícitas. Es cierto que la naturaleza contractual de las subvenciones ha sido ratificada en una abundante jurisprudencia, pero debe tenerse en cuenta que no se trata de acuerdos entre particulares, sino de la concesión de una subvención estrictamente condicionada a una serie de requisitos, lo que requiere contar de manera inequívoca con la aceptación de la empresa que recibe la subvención. Por ello la normativa vigente (artículo 28.2 del Reglamento de la Ley de Incentivos Regionales) obliga a la aceptación expresa de la subvención, y resulta coherente con ello que cualquier modificación esté sometida a igual requisito. Por ello la propia resolución por la que se concedía la modificación del plazo que se había solicitado condicionaba dicha modificación a su aceptación lo que confirma la imposibilidad de admitir una aceptación por hechos indubitados como pretende la recurrente.

En suma, no puede aceptarse la alegación de la parte ya que ni resultaba posible la aceptación implícita por hechos concluyentes ni es perceptible tal conducta en la actuación de Profitur, dado que consintió la resolución que archivaba el expediente de modificación precisamente por no haber acreditado la aceptación de la misma.

TERCERO

Sobre el segundo motivo, relativo al artículo 76.3 de la Ley 30/1992 .

Sostiene la parte recurrente que la Sentencia de instancia ha infringido el artículo 76.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al no haberse admitido que antes de la resolución que daba por cancelada la prórroga se habían producido diversos actos y hechos de Profitur que evidenciaban la aceptación de la misma.

El motivo debe ser rechazado. El precepto invocado de la ley reguladora del procedimiento administrativo estipula que "se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo". Sin embargo, por las razones expuestas en el fundamento anterior, no es posible admitir como una actuación eficaz de Profitur al efecto de entender aceptada la prórroga de que se habla su actuación en el caso concreto. Debemos reiterar, por tanto, que no puede aceptarse la posición que defiende la recurrente de que se produjo una aceptación de la concesión de la prórroga por la vía de hechos concluyentes, habida cuenta de la necesidad de una aceptación expresa de la modificación de las condiciones de la subvención. También hay que reiterar que en caso de considerar Profitur que ya había aceptado implícitamente dicha modificación por su propia conducta, estaba obligada a impugnar la resolución por la que se daba por cancelada la referida prórroga.

CUARTO

Sobre los principios de buena fe y confianza legítima.

Sostiene la mercantil recurrente que la Administración ha conculcado los principios de buena fe y de confianza legítima, reconocidos en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , al proceder a anular todo el expediente de concesión de la prórroga tras más de dos años en los que se continuó tramitando el mismo, generando en Profitur la confianza de que todo estaba en regla. La infracción de dichos principios habría sido confirmada por la Sentencia de instancia al considerar ajustada a derecho la actuación administrativa.

El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, esto es, por un lado, la necesidad de aceptación expresa de la concesión de la prórroga requerida por la propia resolución que la otorgaba y, por otro, la propia conducta de la recurrente que consintió la cancelación del expediente de prórroga.

QUINTO

Sobre la necesidad de la aceptación expresa de la modificación de las condiciones de la subvención.

En el cuarto motivo la empresa recurrente combate directamente el que se haya requerido una aceptación expresa de la concesión de la prórroga, cuando dicha exigencia no está expresamente contemplada en los artículos 28.2, 32 y 35 del Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 11 de diciembre. Se habría conculcado con ello el primero de los citados preceptos, que contempla la necesidad de aceptación expresa de la concesión de la subvención, al aplicarlo a un supuesto de hecho diferente del previsto en el mismo.

Es verdad, como dice la mercantil recurrente, que ni la Ley sobre incentivos regionales ni su reglamento de desarrollo dicen nada expreso respecto a la necesidad de una aceptación expresa de cualquier modificación de las condiciones de una subvención otorgada en la materia. Pero ello no obsta a que en una interpretación sistemática deba entenderse que dicha aceptación resulte necesaria y, en todo caso, no excluída por la normativa aplicable. En efecto la Ley de Incentivos Regionales para la Corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales no entra en estos aspectos, que quedan deferidos al reglamento de desarrollo, el cual, en su artículo 28.2 se refiere únicamente a la aceptación de la concesión de la subvención, estipulando que los interesados "deberán manifestar su aceptación en un plazo máximo de quince días hábiles ante el órgano que se señale en el Real Decreto de delimitación de cada zona; transcurrido dicho plazo sin haberlo efectuado quedará sin efecto la concesión".

Semejante previsión es acorde con la naturaleza contractual de las subvenciones y con el hecho de que éstas estén condicionadas al cumplimento de determinados requisitos que obligan a la empresa favorecida con la subvención, y su sola existencia excluye en principio, como ya se ha justificado, la viabilidad de una aceptación tácita. Pues bien, si el Reglamento exige una aceptación expresa para la aceptación de la subvención que, como se ha dicho, es condicionada, es lógico que la modificación de las condiciones iniciales esté igualmente subordinada a la aceptación expresa por parte de la empresa obligada al cumplimiento de dichas condiciones modificadas, aunque dicha variación lo sea a instancias de la propia empresa subvencionada.

Pero, además de estas consideraciones de orden general, en el supuesto presente la propia resolución de la Dirección General de Desarrollo Industrial e Incentivos Regionales de 11 de noviembre de 2.002 por la que se concedía la prórroga solicitada requería su aceptación expresa en el plazo de 15 días contemplado para la concesión de la subvención en el referido artículo 28 del Reglamento de la Ley de Incentivos Regionales. Y, evidentemente, en modo alguno puede considerarse que dicha exigencia fuese contraria a la previsión expresa de la conformidad estipulada en el artículo 28.2 del Reglamento por su aplicación a un supuesto no contemplado en el mismo, sino que al contrario y como ya se ha indicado, se trata de una exigencia congruente con la naturaleza contractual de la subvención y con la previsión de aceptación expresa para la concesión inicial de la subvención y sus condiciones, al resultar éstas modificadas. En consecuencia, resulta del todo inadmisible la queja de infracción del artículo 28 y demás que se aducen en el motivo, pues en todo caso la propia resolución requería su aceptación, para lo que sin duda y con independencia de la previsión reglamentaria, la Administración estaba facultada en virtud de la naturaleza contractual de las subvenciones a la que ya se ha hecho cumplida referencia.

Debe pues desestimarse el motivo.

SEXTO

Sobre el motivo quinto, relativo al cumplimiento en plazo de la condición sobre autofinanciación.

En el quinto y último motivo, la parte aduce que cumplió la condición sobre el nivel de autofinanciación, incluso en el plazo inicial establecido en la resolución de concesión, el 4 de abril de 2.002, ya que con anterioridad al mismo había procedido a ampliar el capital social, lo que se acreditó mediante escritura pública de 4 de febrero de 2.002. La parte aduce la infracción del artículo 162.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ) por el hecho de otorgar carácter constitutivo a la inscripción en el Registro Mercantil de la citada ampliación, inscripción que efectivamente se efectuó con posterioridad a la fecha de finalización del plazo de la subvención.

La alegación no puede prosperar. Sin necesidad de entrar en la cuestión de si la inscripción de la ampliación de capital tenía carácter constitutivo o no, lo cierto es que la Sala de instancia ha valorado la prueba documental 4 a la que se refiere en el fundamento de derecho tercero, y afirma como hecho probado que no podemos revisar en sede casacional, que dicha ampliación no acreditaba el nivel de financiación a la fecha requerida por la concesión de 4 de abril de 2.002, sino a la posterior de 30 de septiembre de ese mismo año. Esta circunstancia hace irrelevante la cuestión relativa a la naturaleza de la inscripción de la referida ampliación de capital.

Por lo demás, debe coincidirse con la Sala de instancia en que las afirmaciones de la recurrente resultan contradictorias con su propia conducta, puesto que si el 13 de junio de 2002 solicitó la prórroga del plazo para acreditar un nivel suficiente de autofinanciación es porque la propia Profitur entendía que en la fecha fijada en la resolución de concesión (4 de abril de 2.002) no cumplía el referido requisito de autofinanciación.

SÉPTIMO

Conclusión y costas.

De conformidad con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso de casación. Se imponen las costas a la empresa recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Promociones Financieras Turísticas, S.A. contra la sentencia de 19 de diciembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 271/2.006 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

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